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Administração Municipal

Fiscalização do poder de polícia

Roberto A. Tauil – Maio de 2017.

Estive em Goiânia nos dias 18 e 19 para participar do II Congresso Sindical da Fiscalização de Atividades Urbanas. Observe o nome: Fiscalização de Atividades Urbanas. E não “Fiscalização de Posturas Municipais”; e não “Fiscalização de Atividades Econômicas”; e não “Fiscalização de Agente Vistor”. Fiscalização de Atividades Urbanas: denominação clara, objetiva, da fiscalização do poder de polícia administrativa municipal.

Fiscalização de Atividades Urbanas, carreira típica de Estado, ocupada mediante concurso público, “tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”, como acentua o SINDIFFISC – Sindicato dos Funcionários da Fiscalização Municipal de Goiânia. Na verdade, o ordenamento das funções sociais da cidade é regido por lei municipal. Cabe ao quadro de Fiscalização de Atividades Urbanas a missão de fiscalizar e fazer cumprir o ordenamento instituído na lei.  

Na definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”. O interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Em vista da variedade de atribuições, a fiscalização de atividades urbanas geralmente tem quadros especializados para distintos setores: vigilância sanitária, fiscalização do meio ambiente, fiscalização dos estabelecimentos abertos ao público, controle da ocupação ou uso da área pública, fiscalização de obras de construção civil etc.

São, assim, quadros de carreira definidos por tipo de especialização. Todavia, suas atividades se conciliam diante do propósito maior: atuar com vistas ao interesse coletivo, de forma preventiva ou repressiva. Tais atuações são (ou deveriam ser) conjuntas, organizadas sob o mesmo comando administrativo, funcionando de acordo com um só planejamento estratégico. Estamos a dizer que todos os quadros de carreira relativos à fiscalização de poder de polícia deveriam estar agrupados numa mesma Secretaria Municipal. Qual Secretaria? Ora, a Secretaria Municipal de Fiscalização de Atividades Urbanas! Nada de Finanças, Urbanismo, Saúde, Planejamento e outras invenções e acomodações. Uma Secretaria específica de fiscalização, direcionada ao cumprimento das normas legais do poder de polícia.  

Uma única Secretaria; Cadastro Único; Alvará de Funcionamento Único; Instâncias Administrativas de Julgamento próprias para a Secretaria; centralização de programas e sistemas informatizados de controle e gestão; atividades integradas sob uma mesma coordenação; avaliação de desempenho próprio da Secretaria; gratificações e benefícios idênticos a todos os quadros de carreira pertencentes à Secretaria.

O art. 78 do Código Tributário Nacional define poder de polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Fácil perceber que a fiscalização tributária nada tem a ver com a fiscalização de poder de polícia. A fiscalização tributária atua na arrecadação de receita em razão do interesse do Poder Público. A fiscalização de poder de polícia atua em razão do Interesse Público, fazendo cumprir as leis que limitam ou disciplinam direito, interesse ou liberdade dos indivíduos e das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, tudo com vistas aos direitos da coletividade.

Neste sentido, quem fiscaliza os estabelecimentos em função do cumprimento das posturas municipais é a fiscalização de poder de polícia; quem libera alvará de funcionamento é a fiscalização de poder de polícia; quem autoriza o uso da área pública é a fiscalização de poder de polícia; quem fiscaliza os efeitos da poluição, quem fiscaliza o cumprimento das normas sanitárias é a fiscalização de poder de polícia. Fiscalização tributária nada tem a ver com isso.

As taxas de poder de polícia só podem ser instituídas e cobradas se houver o exercício regular do poder de polícia desempenhado por órgão competente. É o que diz o Parágrafo único do art. 78 do CTN:

“Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Órgão competente é aquele instituído por lei, formado por quadro de servidores de carreira, quadro obrigado ao cumprimento dos dispositivos legais ou, se for atividade discricionária, que a exerça com pertinência e moderação, sem abusos e arbitrariedades.

Fiscal ou Auditor Tributário não exerce atividades de poder de polícia administrativa. Cumpre normas tributárias e relativas ao procedimento administrativo fiscal. A dizer, portanto, que a existência de um quadro de fiscalização tributária, mesmo de exercício regular, não oferece amparo ou suporte legal para a cobrança de taxas de poder de polícia.

O Município só pode instituir e lançar taxas de poder de polícia se possuir quadro de carreira de função específica ao tipo de policiamento administrativo que enseja a instituição do tributo. A lei pode criar quadros de atividades específicas (vigilância sanitária, fiscalização de obras etc.) ou pode criar um quadro de atividades múltiplas de poder de polícia (Agente Vistor, Fiscal de Atividades Urbanas etc.).

Neste sentido, exigir pagamento de taxa de poder de polícia necessita:

A – De lei que a institua;

B – De lei que institua o quadro de carreira de fiscalização do poder de polícia;

C – A efetiva existência do quadro de carreira e o exercício regular de suas funções.

Pode-se dizer que todas as taxas são lançadas de ofício. Isto é, o lançamento é por ato interno administrativo, devidamente notificado ao contribuinte por envio do carnê de pagamentos, por envio de documento de arrecadação, ou por emissão via Internet. Não há, assim, atuação direta da fiscalização no lançamento da taxa; o lançamento é efetuado internamente, mediante procedimento administrativo e autorizado por uma autoridade administrativa. Diz o art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...)”.

Como se vê, o Código Tributário Nacional designa como ‘autoridade administrativa’ o autor do lançamento de ofício. Não titula essa autoridade como ‘fazendária’ ou da fiscalização. Ou seja, nada impede que uma autoridade de outra Secretaria seja o responsável pelo lançamento de um tributo próprio de sua Secretaria. Basta que a lei assim estabeleça.

Seria um procedimento idêntico em que funcionam os preços públicos, que não são tributos, mas podem ser cobrados diretamente pelo órgão de atuação na área que impõe a cobrança pelo uso da utilidade pública. No entanto, não importa a origem da cobrança: a receita deve ser centralizada no setor fazendário, tanto para fins de controle gerencial quanto para contabilização.

De qualquer modo, e independentemente do setor de controle, as taxas são tributos vinculados ao custeio de determinada atividade. Essa é uma das marcantes diferenças entre imposto e taxa: imposto não é tributo vinculado (exceto algumas exceções previstas na Constituição); taxa é sempre vinculada à prestação de um serviço público ou à atividade de poder de polícia.

Há, porém, que se aceitar que a destinação da receita é irrelevante sobre a natureza jurídica do tributo. Como disse Amilcar de Araújo Falcão, a destinação constitui um problema meramente contábil. A instituição de uma taxa requer: a) vincular-se a uma atividade do Poder Público diretamente relacionada ao contribuinte; b) ter como sujeito passivo uma pessoa ligada à atividade estatal; c) ter como base de cálculo elemento relacionado com essa atividade estatal (segundo Bernardo Ribeiro de Moraes).

Os três requisitos, como se vê, indicam um mesmo caminho: a atividade estatal. E nada impediria que a própria Secretaria de Fiscalização de Poder de Polícia efetuasse os lançamentos de suas taxas, com base nos seus controles cadastrais, e tivesse meios de controlar e acompanhar seus pagamentos. Caberia, entretanto, à Secretaria de Finanças/Fazenda o controle de tesouraria dessas receitas e sua contabilização. E nos casos de inadimplência, encaminhamento à Dívida Ativa para cobrança administrativa ou judicial da Procuradoria Fiscal.

Bem, estamos mexendo o caldeirão fervente. Quem quiser colocar algum outro ingrediente, como asa de morcego ou perna de aranha, esteja à vontade.