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Administração Municipal

O uso da área pública

Roberto A. Tauil – Julho de 2016.

O uso comum da área pública

Com a maestria e elegância de sempre, Celso Antônio Bandeira de Mello comenta que “é sabido que os bens de uso comum, como ruas, praças, estradas, rios, mares etc., são os abertos à livre utilização de todos”. E acrescenta que “os bens de uso comum, como o nome o indica, fundamentalmente servem para serem utilizados indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e condições que não lhe causem uma sobrecarga invulgar. Este é o seu uso comum”.

Área pública é de domínio público. Apesar de posições divergentes, não se trata de propriedade pública, pois não há registro de área pública. Tampouco ‘bem patrimonial’, pois não há possibilidade de ser avaliado em valor monetário. A área pública é bem de uso comum do povo, e, por isso, compete à Administração Pública o seu ordenamento e os cuidados de mantê-la de acordo com a sua destinação. O Município não é, portanto, proprietário da área pública, e, sim, o titular desses bens, o seu guardião, aquele que zela pelo seu uso comum e harmônico, em respeito ao interesse coletivo.

Deste modo, e por evidência, ninguém precisa solicitar previamente à Administração autorização para utilizar um bem comum, desde que não haja a intenção de criar uma “sobrecarga invulgar” no seu uso. Vamos supor que uma pessoa pretenda aproveitar-se das delícias de uma praia. Não vai, para isso, requerer autorização prévia. Mas, suponhamos que essa pessoa pretenda montar uma enorme barraca na praia, com mesas e cadeiras, para acolher um enorme grupo de ‘convidados’ para festejar o seu aniversário (parece impossível esta suposição, mas presenciei algo assim no último réveillon aqui na praia de Piratininga em Niterói. Tinha até garçons para servir os convidados e seguranças para impedir penetras). 

Pois bem, a segunda hipótese acima seria considerada uma sobrecarga no uso da área pública? Vamos observar que na hipótese de alguém utilizar-se de um bem comum de modo a prejudicar o direito dos outros em usá-lo também, a determinar que aquela área delimitada passe a ser de uso exclusivo, poderíamos dizer que o bem que seria comum a todos, diante de sua ocupação exacerbada, se transforma em bem de uso especial. A dizer que alguém se apropriou de um bem comum como se fosse dono dele, não importa que transitoriamente. Ocorre, assim, a sobrecarga.

A piorar quando o seu uso tem motivos econômicos. Instalações de feiras-livres, de bancas de jornais, de mesinhas de bares, de quiosques em praças e calçadões, são utilizações de áreas de uso comum transformadas em áreas de uso especial. Em outras palavras, alguém se aproveita de uma área, para benefício próprio, em detrimento dos demais.

Em tais situações, aquele que pretende usar com exclusividade uma área comum fica obrigado a requerer previamente autorização da autoridade administrativa competente. Neste caso, a autoridade examinará se o uso especial da área comum traz algum proveito para os demais e em que medidas esses serão prejudicados em seu uso comum. Assim, se alguém solicita autorização para instalar uma banca de jornais em determinado lugar, a autoridade administrativa deverá examinar se há realmente interesse da população local na existência de uma banca de jornais naquele lugar, e se o espaço ocupado não prejudicará a circulação dos transeuntes.

E pode a autoridade administrativa autorizar essa ‘sobrecarga’ no uso da área comum? Como se sabe, compete aos Municípios administrar as chamadas áreas comuns urbanas. Ruas, calçadas e praças são áreas de uso comum, administradas pelos Municípios, isto é, compete aos Municípios organizá-las, ordenar o seu uso, administrá-las. As praias, em geral, são áreas pertencentes à União, mas cabe aos Municípios organizar e controlar os seus usos. Verificado, então, que o uso especial da área pública de uso comum vem a beneficiar o público e não vai prejudicar a circulação de pessoas e veículos, a autoridade poderá, discricionariamente, autorizar a ocupação.

Registra-se, porém, que essa ocupação especial de área pública deverá ser sempre por meio de autorização ou de permissão, por tempo determinado e a título precário. Aplicando-se as definições de Celso Antônio Bandeira de Mello, autorização de uso de bem público é o ato unilateral pelo qual a autoridade administrativa faculta o uso de bem público para utilização episódica de curta duração. Por exemplo, autorizar um show na praça pública. Já a permissão de uso de bem público é o ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. A instalação de um quiosque na praça, por exemplo. A permissão exige licitação; a autorização a dispensa.

Deste modo, liberar um ambulante para comercializar produtos ou prestar serviços nas vias públicas seria através de autorização, sempre a título precário. Afinal, ‘ambulante’ não se instala em um local (teoricamente); ele circula. Ao contrário, liberar a instalação de um quiosque já seria por meio de permissão, sendo obrigatória a licitação por maior preço ofertado à municipalidade.

Importante ressaltar que a permissão, no caso, é para uso da área pública, e não de prestação de serviço público. Seria, então, um contrato de adesão, precário e de rescisão unilateral pelo poder concedente. Apesar de precário, admite-se a fixação de prazo de duração do contrato, mas, também, a possibilidade de indenização se o poder concedente resolver rescindi-lo antes do vencimento.

De qualquer maneira, autorizar ou permitir o uso da área pública para interesses privados deve, prioritariamente, atender a fins públicos. E que não prejudique o uso normal dessa área pública. Por exemplo, o uso normal de uma rua é a circulação de transeuntes e veículos. A instalação de uma barraca de frutas na calçada já seria um uso anormal daquela rua, e a sua permissão somente deveria ser aprovada se não viesse a prejudicar o seu uso normal. Diz Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “As utilizações anormais só devem ser consentidas na medida em que sejam compatíveis com o fim principal a que o bem está afetado”.

A dificuldade está na definição do atendimento do interesse coletivo. Uma barraca de frutas teria finalidade pública? Essa é uma questão a ser analisada pela autoridade administrativa. Não teria cabimento liberar a instalação de uma barraca de frutas justamente em frente a um comércio estabelecido que vendesse frutas, mas seria razoável em local distante de qualquer comércio similar. A finalidade pública, neste caso, seria a comodidade do público em adquirir aqueles produtos. Da mesma forma, a finalidade pública pode ser de entretenimento, cultural, emergencial e facilitadora.

Poder de Polícia

O cumprimento de tais exigências não se restringem ao ato administrativo de autorizar ou permitir o uso da área pública. O ato de consentir o uso anormal da área pública tem por base o poder de polícia administrativa do ente político, no caso, o Município. Contudo, a ação de poder de polícia não se encerra na liberação. Indispensável que se mantenha o controle e a fiscalização de tais usos anormais com o fito de serem observadas as exigências indicadas na liberação, além da necessária vigilância no cumprimento das normas de localização, segurança, higiene, silêncio etc.

Há, portanto, o exercício constante do poder de polícia junto às atividades anormais exercidas nas áreas públicas. Na definição de Helly Lopes Meirelles, “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

O poder de polícia é exercido por órgão competente, nos termos da lei aplicável. Deste modo, o Município se obriga a instituir lei que defina o órgão que fará o controle e fiscalização daqueles que utilizam a área pública em destinação anormal.

Dito isso, em termos práticos, o órgão municipal que cuida do ordenamento dos logradouros públicos é a Guarda Municipal, pelo menos nos Municípios que possuem quadro próprio com esse cargo. No entanto, o exercício da fiscalização pode alcançar outros órgãos municipais. A Vigilância Sanitária é quem cuida da qualidade dos produtos comestíveis, da higiene e da forma de mantê-los armazenados.

Outros quadros de fiscalização podem também ser acionados. A ocupação transitória da área pública por um show artístico pode envolver o quadro de Posturas Municipais. E assim por diante. A legislação municipal deve regulamentar a matéria e definir o quadro fiscal para cada caso.

Taxa ou Preço Público?

Em relação ao uso anormal de área pública, a referência taxa foge totalmente do gênero ‘serviços públicos’, pois liberar o uso de área pública nada tem a ver com serviços públicos estatais. Como explica Marçal Justen Filho, “serviço público é uma atividade, o que significa a necessidade de estruturas humanas e materiais para atuação permanente e sistemática. Sem essas estruturas organizacionais não existe serviço púbico”.

No uso da área pública, ao caso em discussão, a atividade não será do Poder Público, mas, sim, do particular.

Restaria a hipótese de taxa pelo poder de polícia. Todavia, nem sempre o exercício do poder de polícia resulta em cobrança de taxa. O poder de polícia é inerente à Administração Pública e sempre voltado ao interesse coletivo, podendo, sim, ser fato originador de taxa, mas nem sempre. Vamos ver.

O art. 78 do Código Tributário Nacional conceitua de forma geral o poder de polícia ao dizer: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, (...)”. Já o parágrafo único do referido art. 78 restringe o conceito geral (evidentemente para fins tributários) ao estabelecer: “Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio do poder”.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, há, portanto, uma bipartição do exercício do poder de polícia. Por essa razão, Celso Antônio Bandeira de Mello dá dois conceitos de poder de polícia:

1) em sentido amplo, corresponde à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

2) em sentido restrito, abrange as intervenções, quer gerais e abstratas (como os regulamentos), quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo; compreende apenas atos do Poder Executivo. 

Em sentido amplo, percebe-se a chamada ‘supremacia geral’ da Administração, concretizada através de atos administrativos. Não teríamos aí um poder de polícia específico dirigido a determinados sujeitos. Contudo, quando as manifestações impositivas da Administração forem endereçadas às relações específicas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação, surgiria, então, o exercício restrito do poder de polícia, este, sim, fato gerador de taxa, caso a lei assim determine.

Todavia, ocorre que a permissão de uso condiciona-se ao resultado prévio de uma licitação pública, pela qual sairá vencedora a pessoa que oferecer maior valor pela exploração da atividade instalada. Como então estabelecer em lei o valor de uma taxa se esse varia de acordo com o certame licitatório?

Sendo assim, a permissão de uso deveria ser remunerada por preço público. Um dos motivos é o regime jurídico contratual a ser adotado em tal circunstância na relação Município e usuário. Outro motivo é o interesse econômico do contrato, tanto para o Município quanto para o usuário, sem esquecer, porém, que o interesse econômico está atrelado ao interesse coletivo.

Ou seja, preço público seria ex contractu. Taxa seria ex lege, como ensina Sacha Calmon. Em consequência, o preço público é regido pelos preceitos do Direito Privado, com influências do Direito Administrativo, enquanto a taxa rege-se pelo Direito Público, sujeitando-se às regras do Direito Tributário.

Em relação às autorizações a título precário, como as liberadas para ambulantes, não haveria necessidade de licitação, e a liberação seria ato exclusivo da discricionariedade da Autoridade Administrativa. Neste caso, seria possível a lei instituir taxa pela utilização da área pública, ou, então, manter preço público, definindo por decreto do Prefeito os valores que seriam pagos pelos ambulantes.