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Relembrando:

“Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (Helly Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro).

“Ato administrativo é a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário” (Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo).

Não confundir Ato Administrativo com Fato Administrativo. Este último cumpre etapas do primeiro, como bater o ponto, atender ao contribuinte, arquivar um documento, dar juntada aos autos de um processo etc.. Mesmo assim, não esquecer que um mero fato administrativo pode ter consequências jurídicas para o servidor, para a Administração e para os contribuintes.

São atos administrativos fiscais, entre outros:

• Ordem de Fiscalização (ou Ordem de Serviço) – Ato administrativo que tem por fim designar servidor de carreira fiscal a efetuar a fiscalização de um determinado sujeito passivo da obrigação tributária. A Ordem de Fiscalização é expedida por uma autoridade administrativa com poderes sobre o quadro fiscal, podendo ser o Coordenador da Fiscalização, o Chefe do Setor Fiscal, o Diretor de Fiscalização ou até mesmo o Secretário ao qual se reporta o órgão fiscal. A competência para emitir a Ordem de Fiscalização é delegada pelo Secretário da Secretaria competente, podendo esta delegação ser feita através de Portaria, sendo cabível a delegação por meio de decreto do Prefeito.
• Notificação – Ato administrativo que tem por fim dar ciência ao administrado (ou sujeito passivo) de uma ocorrência ou acontecimento gerado na administração pública que lhe afeta diretamente. A Notificação é ato imprescindível para dar validade a algumas ocorrências exercidas internamente, como, por exemplo, o lançamento de tributo ou o início de uma ação fiscal. Em geral, a Notificação cumpre o princípio da publicidade, dirigida a quem se dará repercussão do ato praticado. No Direito Tributário a Notificação não substitui e nem tem o papel da Intimação, que veremos a seguir.
• Intimação – Ato administrativo que tem por fim estabelecer uma obrigação de fazer ou não fazer ao administrado (ou sujeito passivo). A Intimação é uma ordem a ser cumprida com base na lei, ou seja, a Intimação presume a existência da legalidade das imposições relatadas. Exigir algo impossível ou ilegal derruba a validade da Intimação. Impor prazo inexequível para apresentação de documentos derruba a Intimação. Por isso, a Intimação tem que atender sempre o princípio da razoabilidade.
• Auto de Infração – Ato administrativo que tem por fim a punição do sujeito passivo em razão do descumprimento de uma obrigação ou de um dever instrumental.

Outros tipos de ato administrativo:

• Decreto – Ato administrativo de competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações individuais ou genéricas. O decreto pode conter, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas, dirigindo-se a todas as pessoas que se encontram na mesma situação, ou tratar de assunto exclusivamente relacionado a determinada pessoa, como decreto de desapropriação, de nomeação etc.. Segundo Di Pietro, o decreto só pode ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito concreto. Já o decreto-geral viria a ser um ato normativo, semelhante à lei quanto ao conteúdo e aos efeitos.
• Regulamento – O regulamento é posto em vigência através de decreto, quando serve para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações determinadas expressamente na lei. Trata-se de ato supletivo ou explicativo dos termos da lei, tendo, assim, eficácia externa. Todavia, nada impede que um Secretário, Diretor ou Coordenador elabore um regulamento que disponha sobre procedimentos internos da sua área de atuação, direcionado, porém, somente aos servidores subordinados. Neste caso, o Regulamento será produzido através de Portaria, com eficácia interna.
• Portaria – Ato administrativo de efeito interno, a ser produzido por Secretários, Diretores, Coordenadores e Chefes de Serviços. Estabelece imposições de caráter administrativo. A Portaria tem eficácia interna, porém, é comum encontrar nas leis de certos Estados e da União dispositivos que permitem Ministros, Secretários de Estado e até mesmo Diretores de órgãos públicos (como é o caso do Diretor da Receita Federal do Brasil) de aprovarem portarias com efeitos externos. Todavia, quando não prescrito expressamente na lei, a portaria não atinge e nem obriga ao administrado ou contribuinte, “pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública”, segundo Helly Lopes Meirelles;
• Alvará – Ato administrativo utilizado para expedição de autorizações e licenças.
• Resolução – Ato administrativo utilizado por órgãos colegiais para exprimir suas deliberações. Os Conselhos e Juntas de Recursos Administrativos usam as Resoluções para dar ciência de suas decisões.
• Ordem de Serviço – Ato administrativo utilizado por chefias para transmitir determinadas ordens diretamente aos seus chefiados. Em alguns Municípios a Portaria é exclusiva dos ocupantes de nível de Secretário, Procurador-Geral e Chefe de Gabinete. Já os Diretores e Chefes de Serviços utilizam a Ordem de Serviço.
• Parecer – Ato administrativo utilizado por um órgão consultivo para manifestar uma opinião técnica sobre determinado assunto.
• Ofício – Ato administrativo utilizado por agentes administrativos pelo qual se comunicam formalmente, em nome dos órgãos por eles chefiados.

Requisitos do Ato Administrativo:

A produção de um ato administrativo exige obediência a determinadas normas, ou o cumprimento de formalidades essenciais à sua validade. Abaixo, alguns requisitos necessários à sua formação:

• Competência (ou Sujeito) – Quem emite um ato administrativo tem que ter poder legal para praticá-lo. Competência administrativa é o poder atribuído ao servidor da Administração para o desempenho específico de suas funções. Tal competência resulta da legislação, em geral por lei, mas também por delegação de funções. Mas existem delegações impossíveis, quando transgridem frontalmente a lei. Por exemplo, delegar a um servidor estranho ao quadro de carreira fiscal a função de fiscalizar. Ou delegar, por exemplo, a um servidor da carreira de Motorista a função de notificar contribuinte (como já ocorreu em um Município). Ou mesmo, delegar a um Fiscal a função de dirigir o veículo da Prefeitura em missão oficial. Motorista não é Fiscal e vice-versa. Como diz Helly Lopes Meirelles: “A competência administrativa (...) é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada a avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência”. Ou nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “(...) somente se pode falar em incompetência propriamente dita (como vício do ato administrativo), no caso em que haja sido infringida a competência definida em lei”. Ato Administrativo praticado por servidor incompetente é nulo, não produzindo efeitos.

• Finalidade – Não se admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade. Todos os atos administrativos têm um resultado a alcançar com a prática do ato. E que o resultado seja sempre do interesse público. “A finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato” (Di Pietro), algo a ser alcançado ao tempo por meio deste ato administrativo. O ato que tem por finalidade manter permanentemente um contribuinte sob fiscalização, por mera suspeita ou por se tratar de um adversário político, ofende a finalidade do interesse coletivo, ocorrendo o seu vício. Aliás, todo ato administrativo dirigido a um contribuinte específico, tem um tempo de existência, com início e fim. Constitui vício insanável quando o ato de tal natureza se perpetua às calendas, não prevendo o tempo para cumprir a sua finalidade.

• Objeto (ou Conteúdo) – Enquanto a finalidade é o efeito a ser obtido à frente, o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Ou seja, o objeto é o dispositivo legal em que se baseia o ato administrativo. O Auto de Infração, por exemplo, é um ato administrativo que pressupõe a imposição legal de uma multa a quem praticar determinado ilícito. No caso, o objeto é exatamente o efeito jurídico produzido para atender o dispositivo legal. Segundo Di Pietro, o objeto deve ser: a) lícito (conforme a lei); b) possível (realizável no mundo dos fatos e do direito); c) certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar); e d) moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos e éticos). 

• Forma – trata-se da maneira como o ato se exterioriza e o cumprimento das formalidades de divulgá-lo para que alcance os interessados. Em geral, o ato administrativo é produzido na forma escrita, mas, de acordo com a doutrina, nada impede a produção do ato na forma verbal, quando se tratar de casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da autoridade, ou da irrelevância do assunto para a Administração. Com todo o respeito aos nossos mestres, entendemos que certos exemplos por eles oferecidos aos atos administrativos verbais deveriam ser enquadrados como fatos e não atos administrativos, como a sinalização do trânsito ou ordens verbais de advertência ou de esclarecimentos aos administrados, manifestações, isto sim, redundantes de atos já existentes. Ademais, entendemos que inexiste ato administrativo irrelevante, pois, se irrelevante, ato administrativo não seria. De qualquer modo, cada vez mais assume forma aceitável a digitalização do ato administrativo no mundo da web. Ato administrativo por e-mail já vem se tornando uma prática, mas tal assunto deve ser regulamentado com cuidados.

Vícios dos Atos Administrativos

No Direito Civil, os vícios dos atos privados se referem, basicamente, aos elementos: sujeito (ou competência), objeto e forma. No Direito Administrativo, os vícios podem atingir os seguintes elementos: competência (sujeito), forma, objeto, motivo e finalidade.

Os atos administrativos com vícios podem ser:

1 – Nulos, quando não poderão ser convalidados ou quando a lei assim declare;

2 – Anuláveis, quando o ato poderá ser convalidado ou quando a lei assim declare.

Convalidação (ou Saneamento) é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado.

Segundo a maioria da doutrina, a convalidação é ato discricionário da autoridade pública. Sendo assim, até mesmo um ato praticado por pessoa incompetente poderia ser convalidado, posteriormente, por ato discricionário da autoridade competente para praticá-lo. Pedimos vênia por discordar de tal posição, pois a discricionariedade não deve ser encarada como poder absoluto da autoridade, a ponto de convalidar um ato irremediavelmente nulo e absolutamente ilegal. Não depende, assim, de opção da Administração Pública a possibilidade de aprovar ou não um ato ilegal. A discricionariedade não pode ser usada ao talante da autoridade; deve rigorosamente respeitar a lei.

O mestre Celso Antonio Bandeira de Mello define discricionariedade desta forma: “a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”.

Neste sentido, possível dizer que os atos administrativos podem ser vinculados, ou seja, há somente um único caminho a ser seguido pelo autor do ato diante da objetividade prevista na lei, ou, então, “discricionários”, quando o autor pode ter certa liberdade de avaliação ou de decisão em face de certa ‘subjetividade’ da lei, deixando claro que discricionariedade não é forma de interpretação da lei, mas, sim, uma alternativa de decisão por ela permitida.

Todavia, em diversas situações o próprio poder discricionário é de difícil percepção. Veja este exemplo: se a lei estabelece textualmente que os juros moratórios são de “1% ao mês ou por fração de atraso no mês”, para todos os créditos tributários vencidos, o servidor, aparentemente, não possui qualquer liberdade de firmar outro critério para cálculo. Sendo assim, num caso de débito com 45 dias de atraso (um mês completo e fração de outro mês), cobraria 2% de juros de mora? Ou poderia lançar os juros tendo por base cada dia de atraso (0,033 x 45 dias)? Este exemplo foi proposital, porque já tivemos em mãos as duas situações expostas. Mesmo que a lei não defina o percentual diário dos juros moratórios, citando apenas a base de cálculo mensal, seria possível dizer que a menção de “1% ao mês” permitiria a aplicação dos juros diários, na base de 0,033%? E, neste caso, poderia o regulamento (decreto) melhor dispor sobre o assunto? Entendemos que sim, mas o tema gera controvérsias, principalmente em razão da maneira pela qual a lei é redigida. Em alguns Municípios (como acontece na Receita Federal do Brasil) as leis são claras em estabelecer o percentual diário dos juros, mas os dispensam quando o pagamento for efetuado dentro do mês do vencimento, cobrando, neste caso, somente a multa de mora. Ainda sobre este exemplo, outro problema é que muitos sistemas informatizados adotam a cobrança diária (0,033%), mesmo que a lei dite “1% ao mês e por fração de atraso no mês”. Pergunta-se: estaria o sistema descumprindo a lei?

• Vícios de competência:

Os principais vícios de competência são:

A – Usurpação de função: quando a pessoa que pratica o ato não foi, por qualquer modo, investida no cargo, emprego ou função. Ela se apossa por conta própria do exercício da função. Em tais casos, o ato administrativo praticado por tal pessoa é nulo, não podendo ser convalidado. Trata-se de nulidade absoluta;

B – Excesso de poder: quando o servidor público excede os limites de sua competência. Exemplo: servidor estranho ao quadro de carreira de Fiscal (ou similar) lavrar auto de infração contra o sujeito passivo. Além de ser ato de nulidade absoluta, o servidor poderá responder por improbidade administrativa;

C – Função “de fato”: situação parecida com a do excesso de poder, o servidor que pratica o ato está irregularmente investido no cargo, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Exemplo: servidor suspenso do cargo, mas continua exercendo a função; servidor licenciado, mas que continua exercendo externamente a sua função. Nulidade absoluta e indícios de improbidade administrativa.

• Vícios relativos ao objeto:

O objeto do ato administrativo deve ser: lícito, possível, moral e determinado. Qualquer transgressão a esses elementos implicará em vício. Deste modo, serão vícios insanáveis:

- quando o objeto contrariar a lei;

- quando o objeto for impossível de ser realizado;

- quando houve imoralidade no ato administrativo (despacho feito por encomenda, por exemplo);

- quando houver incerteza em relação ao destinatário, ao tempo e ao lugar.

Todavia, nada impede o saneamento de alguns erros sanáveis, como, por exemplo, um erro de grafia no nome do sujeito passivo, erro no número do endereço do sujeito passivo, CNPJ incorreto e outros.

• Vícios relativos à forma:

É considerado vício insanável utilizar um tipo de ato administrativo quando deveria ser outro. Usar Portaria quando o correto seria um Decreto; usar Notificação quando o correto seria Intimação (este é um erro muito comum na Administração Fazendária Municipal).

Em situações frequentes, os Fiscais Municipais costumam dar ordens verbais aos contribuintes, mas, importante saber, que ordem verbal não substitui o ato formal, não possuindo aquele a força jurídica que este possui. O Agente Público atua na formalidade dos seus atos, notificando, intimando, despachando, autuando, tudo através de documentos escritos e preenchidos de acordo com as exigências legais. Evidente, porém, que uma simples instrução no atendimento, uma explicação sobre a maneira que o contribuinte deva proceder, não chegaria ao ponto de gerar um ato administrativo, e, sim, um fato administrativo. O servidor deve perceber a diferença entre uma coisa e outra. Intimar verbalmente o contribuinte para entregar documentação fiscal não tem valor jurídico. Autuar “de boca” não tem valor algum. Responder verbalmente uma consulta formal, sem seguir os trâmites procedimentais, não dá à resposta a devida validade jurídica.  

• Vícios relativos à Finalidade:

Tomamos a liberdade de dizer que o publicista José Cretella Júnior foi o autor que melhor explicou os vícios relativos à finalidade do ato administrativo. Diz o mestre que um vício irreparável ocorre quando o ato se afasta do “espírito da lei”, quando aquilo que inspirou o autor não se coaduna com a intenção do legislador. O autor distorce o objetivo da lei tendo por fim alcançar um resultado que lhe satisfaça pessoalmente. Seria uma forma de burlar a intenção da lei.

José Cretella Júnior define assim o desvio de poder: “desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discricionária de que dispõe, faz da ‘potestas’ que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara”.

Alguns exemplos de vícios relativos à finalidade: perseguição a um contribuinte, com ações fiscais permanentes, por se tratar de um adversário político; transferência ex officio de um servidor por motivos particulares de inimizade; formular um edital já totalmente preparado para atender determinado participante.

No entanto, como bem diz Cretella, “a prova do desvio de poder é difícil de fazer-se. A autoridade age, quase sempre, com extrema cautela, acobertando-se sob a máscara da legalidade”.  

Lamenta-se, e muito, que a maioria dos Municípios não possui leis que tratam, especificamente, dos atos administrativos. Contudo, temos a Lei Federal n. 4.717/65 que regula os procedimentos concernentes às ações populares, e que dispõe sobre os vícios dos atos administrativos. Além disso, a União dispõe da Lei n. 9.784/99 que institui o Processo Administrativo Federal.

Sem fugir das normas estabelecidas na referida lei, os Municípios deveriam instituir suas regras e classificação dos seus atos administrativos. Já seria um avanço.

Roberto A. Tauil

Dezembro de 2014.