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Administração Municipal

Os \"embargos infringentes\" e o contencioso administrativo fiscal

Os “embargos infringentes” e o contencioso administrativo fiscal
Como se sabe, todo réu tem direito ao princípio do duplo grau de jurisdição. Ou
seja, a decisão monocrática de um juiz de primeira instância, exatamente por
ser individual, dá direito ao réu de ter uma decisão colegiada, diante da
presumida falibilidade do ser humano, não deixando o julgado a mercê de um
único julgador.
Não cabe aqui discutir a decisão do STF de acatar embargos infringentes
relativos às decisões do colegiado supremo do país. Por inexistir grau de
jurisdição acima do Supremo Tribunal Federal, será este a julgar novamente o
mesmo caso, sobre o qual já decidiu. Aliás, o Ministro Celso de Mello
estabeleceu uma regra pragmática: vale o embargo infringente quando no
primeiro julgamento a votação teve quatro votos contrários à condenação.
Disse o Ministro que este número de quatro não é cabalístico, levando em
conta o total de onze ministros e superando um terço de votos favoráveis ao
réu. Isto é, quatro seria razoável para criar uma dúvida; três já não seriam.
Criou-se, assim, um precedente interessante, podendo se firmar em
jurisprudência.
Mas, o assunto que pretendemos abordar é o contencioso administrativo fiscal.
Vários Municípios não dispõem de duas instâncias administrativas e as
impugnações são examinadas e decididas por uma única, geralmente
monocrática, de uma autoridade fazendária, chefe, diretor ou secretário. E
ainda há aqueles que jogam a decisão no colo do Prefeito, como se o Alcaide
tivesse obrigação de conhecer profundamente os meandros do Direito
Tributário. E tal conhecimento não lhe cabe por obrigação.
Na verdade, o sujeito passivo tem direito a uma decisão colegiada, que
dissiparia de vez qualquer suposição de parcialidade do julgador de primeira
instância, pois este, ao contrário de um juiz, é parte integrante do sujeito ativo
que vem a ser um dos lados da lide. Por mais imparcial que seja o julgador de
primeira instância, tal fato não pode ser esquecido. A propósito, diz Hugo de
Brito Machado: “Da decisão do órgão de primeiro grau, geralmente
monocrático, cabe recurso para um órgão superior, geralmente um colegiado.
(...) A nosso ver, porém, o segundo grau de jurisdição administrativa é uma
garantia constitucional. E, em termos práticos, é induvidosa a necessidade
desse segundo grau de jurisdição administrativa, posto que os julgamentos de
primeiro grau constituem, no mais das vezes, simples homologação do auto de
infração, desprovida de qualquer fundamento consistente” (Curso de Direito
Tributário, 23ª edição, página 427).
Somos obrigados a dar razão ao grande mestre nordestino. Ser municipalista
não significa aceitar tudo que os Municípios fazem ou deixam de fazer. E o que
mais presenciamos é o julgador de primeira instância simplesmente indeferir de
plano a impugnação, às vezes até para “não ficar mal” perante o colega Fiscal
autuante. Esta é a regra geral, ressalvadas as nobres e valorosas exceções.
Deste modo, o segundo grau de jurisdição administrativa não pode ser
encarado como um “benefício” ou um “favor”, mas, sim, de direito do
contribuinte, no intuito de oferecer a este todas as condições de ampla defesa
e de uma decisão justa e imparcial.
No entanto, por força de vários exemplos funestos do chamado Conselho de
Contribuintes, muitos Municípios se mostram arredios à criação de tal
Conselho. De fato, é notório que vários “Conselhos de Contribuintes” passaram
a atuar como se fossem “Representantes dos Contribuintes”, a defendê-los em
vez de julgá-los. Criaram-se verdadeiras “arapucas” no próprio seio da
Prefeitura e, em alguns casos, escabrosos centros de negócios escusos. Este
Consultor já recebeu narrativas de situações escandalosas em algumas
Prefeituras, tendo “conselheiros” até o poder de vetar projetos de leis que
considerassem prejudiciais aos contribuintes.
Entendemos, assim, o motivo que norteia gestores municipais a negar a
implantação de tal Conselho, mas não podemos aceitar que este seja
empecilho da instituição de um segundo grau de jurisdição administrativa, por
ser este um direito inviolável dos contribuintes.
Uma das soluções é a criação de uma Junta de Recursos Fiscais, dando ao
Prefeito plena e total competência para nomear os seus membros, inclusive o
poder de destituí-los da função quando julgar necessário. Esta Junta deve ser
paritária, composta de servidores municipais e de pessoas de reconhecida
reputação e conhecimentos técnicos. Podem ser nomeados, de preferência,
advogados e contadores atuantes no Município, mas sem indicações prévias
de órgãos classistas ou empresariais, deixando ao Prefeito o livre critério de
escolha.
Os membros da Junta de Recursos Fiscais recebem uma gratificação por seus
serviços e um rígido Regulamento Interno deve ser instituído, cabendo à
Prefeitura disponibilizar espaço e adequado suprimento de pessoal e mobiliário
para os seus trabalhos. Possível também estabelecer a regra do “recurso de
ofício” dirigido ao Secretário Fazendário quando a Junta decidir favoravelmente
ao contribuinte. O recurso de ofício é interposto obrigatoriamente ao final da
própria decisão. Todavia, o Secretário Fazendário somente poderia rever a
posição da Junta se houvesse vícios ou nulidades patentes nos autos do
processo. Caso contrário, não teria poder de anular a decisão.
Algumas Prefeituras de grande porte têm três instâncias administrativas: a 1ª
Instância, decidida no âmbito da Secretaria Fazendária; a 2ª Instância, pelo
chamado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, composto por
servidores fiscais e, às vezes, por procuradores; e a 3ª Instância, formada pela
Junta de Recursos Fiscais. Tal composição seria dispendiosa e muito lenta nos
Municípios de pequeno e médio porte.
São estas, resumidamente, as regras gerais do contencioso administrativo
fiscal. Cada Município deve legislar a respeito, estabelecendo suas normas de
forma transparente e clara. Este é outro direito do contribuinte.
Roberto A. Tauil
Setembro de 2013