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Administração Municipal

A questão da retenção do Imposto de Renda pelos Municípios

A questão da retenção do Imposto de Renda pelos Municípios

Ao ser examinada a composição das receitas correntes tributárias dos Municípios chama a atenção a representatividade no quadro de receitas municipais do valor proveniente das retenções na fonte do Imposto de Renda.

A importância da receita do Imposto de Renda Retido na Fonte pode ser vista na tabela abaixo, quando comparada com outras receitas tributárias:

Receita Total dos Municípios em 2012 – Em Milhões de Reais

IPTU

ITBI

TAXAS

IRRF

19.771 Milhões

7.624 Milhões

5.320 Milhões

8.108 Milhões

Fonte: Finbra de 2012 – STN/MF - Secretaria do Tesouro Nacional

Em vários Municípios, a receita do Imposto de Renda Retido na Fonte chega a superar a receita do IPTU. Abaixo, alguns exemplos relativos ao exercício de 2012:

Município

IPTU (R$ Mil)

IRRF (R$ Mil)

Rio Branco - AC

8.861

10.756

Arapiraca – AL

2.071

5.112

Manaus – AM

75.091

82.798

Macapá - AP

5.957

12.305

Juazeiro – BA

1.048

7.421

Caucaia – CE

3.593

9.308

Serra – ES

22.829

23.137

Formosa – GO

4.086

5.872

São Luís – MA

38.762

39.558

Betim – MG

26.471

45.230

Corumbá – MS

5.334

11.169

Sorriso – MT

2.651

3.112

Marabá – PA

2.713

10.420

Campina Grande – PB

7.974

10.744

Petrolina – PE

4.121

6.650

Teresina – PI

30.880

46.784

Araucária – PR

16.450

24.617

Duque de Caxias – RJ

72.326

84.100

Mossoró – RN

6.102

9.253

Porto Velho – RO

10.179

24.193

Gravataí – RS

9.187

13.618

Itajaí – SC

18.221

19.389

Nossa S. do Socorro – SE

2.322

4.526

Barueri – SP

17.195

51.169

Araguaina – TO

4.626

5.710

Fonte: Finbra de 2012 – STN/MF - Secretaria do Tesouro Nacional

Ao mesmo tempo, em outros Municípios a receita da retenção do Imposto de Renda representa valores irrisórios quando comparados com o resultado da arrecadação de outros tributos. Fica a pergunta: será que estes Municípios estão retendo devidamente o Imposto de Renda? Ou, então, será que estão retendo tudo a que tem direito de reter, mas não considera parte do que arrecada como receita própria, repassando esta parcela aos cofres federais?

 

Para responder as questões acima, faz-se outra: pertence aos Municípios somente o IRRF referente aos pagamentos de salários e proventos dos seus servidores? Ou também pertence aos Municípios o IRRF referente aos pagamentos efetuados a terceiros, empresas ou não, que prestaram serviços aos órgãos, autarquias e fundações do Município?

Sem dúvida, a matéria é de grande importância e merece ser tratada com grandes cuidados. Discute-se aqui a interpretação do inciso I do art. 158 da Constituição Federal, cujos termos são os seguintes:

“Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;”

De forma objetiva, a norma está a dizer que o Imposto de Renda, que é da União, quando retido na fonte pelos Municípios, não deve ser transferido aos cofres federais, mas, sim, permanecer nos cofres da pessoa política que os pagou. Se não fosse assim, recursos dos Municípios, aplicados em atividades próprias, seriam transferidos à União, pois, em termos reais, os valores retidos são originários das próprias receitas municipais. Em outras palavras, a cifra de R$8,108 bilhões, que se vê no quadro acima, representou uma “economia” obtida pelos Municípios ao efetuar seus pagamentos, a ser aproveitada em outras atividades públicas de sua competência constitucional.

Não se trata, portanto, de uma receita tributária, mas de uma fonte exclusivamente financeira de recursos. Nada tem a ver, também, com o instituto da imunidade recíproca ou intergovernamental, embora pudesse ser entendido o Município como fonte indireta da obrigação tributária relativa ao Imposto de Renda, pois a ele cabe o ônus financeiro. Esta regra, porém, de estender a imunidade recíproca ao contribuinte de fato, não é admitida (ainda) pelo Supremo Tribunal Federal. E nem poderia ao nosso caso, pois o Imposto de Renda não integra o rol dos tributos de incidência indireta.

Todavia, a cláusula constitucional destaca a tese de que um ente da federação não pode limitar a capacidade financeira de outro, por meio de cobrança de tributos. Lamenta-se apenas que esta norma, assim, de forma tão clara, limitou-se ao IRRF, não se estendendo aos demais tributos suportados pelos Municípios. A propósito, alguns autores afirmam que o IRRF é muito mais do que mero repasse, por ser uma receita derivada constitucionalmente assegurada. De qualquer modo, utilizamos a expressão ‘repasse’ neste artigo com o intuito de simplificar a compreensão.

Cabe observar, inicialmente, que a regra disposta no inciso I do art. 158 nada tem a ver com o repasse do Fundo de Participação Municipal – FPM -, descrita na alínea b do art. 159. O Imposto de Renda integra o FPM, mas a receita retida na fonte pelos Municípios não entra no cômputo do repasse, porque o valor retido não ingressa nos cofres do Tesouro Nacional para servir de medida na divisão da receita. O § 1º do art. 159 da Constituição Federal diz:

“§ 1º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencentes aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I e 158, I”.

 

Ou seja, não entra no cálculo do FPM a parcela do Imposto de Renda que já pertence aos Municípios em consequência do disposto no inciso I do art. 158. O mesmo ocorre no cálculo do FPE em relação aos Estados, cuja regra está prevista no inciso I do art. 157 da CF. A dizer, assim, que os valores retidos pelos Municípios e Estados não serão deduzidos das parcelas do FPM e FPE, respectivamente.

Outro ponto que merece atenção é de que a partilha do produto da arrecadação não significa outorgar ao outro ente político a competência de legislar sobre a matéria, com atribuições de criar e cobrar o tributo compartilhado. E nem está sub-rogando-se na competência de outrem. A competência de instituir o tributo continua sendo única e, neste caso, da União.

Do mesmo modo, os Municípios não têm competência para “isentar” os seus prestadores de serviços (servidores ou não) do Imposto de Renda Retido na Fonte; ou reduzir alíquota; ou estabelecer não-incidência e outros favores. Os Municípios são obrigados a cumprir os ditames da lei federal relacionados com o imposto.

Todavia, vamos supor que um Município “esqueceu” de reter na fonte o Imposto de Renda. Respeitado o prazo da prescrição, quem deveria cobrar judicialmente o tributo não retido e, por consequência, não recolhido?

Em diversas decisões, a Justiça já firmou entendimento que o ente político que aufere a receita (Estados e Municípios) é a parte legítima processual e não a União. Em diversas decisões (a maioria sobre retenções indevidas) a Justiça nomeia o ente retentor como parte legítima no processo. Veja exemplo abaixo:

“I - A teor do art. 157, I, da Constituição Federal, o Imposto de Renda retido na fonte é tributo estadual. Assim, o agente estadual, quando efetua a retenção, age no exercício de competência própria - não, delegada. II - Compete à Justiça Estadual conhecer de Mandado de Segurança impetrado contra retenção de imposto de renda, no pagamento de vencimentos de servidor público estadual”.

STJ – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: RMS 10044/RJ -1998/0055981-7 – 17/04/2000

Contudo, vale repetir que a legitimidade processual não significa competência de legislar sobre o tributo, matéria privativa da União no que concerne ao Imposto de Renda (neste ponto, discordamos da assertiva de que o Imposto de Renda retido na fonte “é tributo estadual”, conforme consta da ementa acima). De qualquer forma, a competência da União de legislar não pode atingir o direito dos demais entes políticos que lhes foram assegurados pela Constituição. O Supremo Tribunal Federal já assentou posição a respeito, conforme abaixo:

“1. A concessão de benefícios fiscais por legislação infraconstitucional não pode implicar a diminuição do repasse de receitas tributárias constitucionalmente asseguradas aos Municípios. Assim sendo, a dedução das receitas efetivadas pela União à titulo de contribuições para o Programa de Integração Nacional - PIN e para o Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste - PROTERRA, não poderiam ter como consequência a diminuição do valor a ser recebido pelos Municípios, em consonância com o artigo 159, I, da Constituição Federal. (Precedentes: RE n. 572.762-RG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 05.09.08; ARE n. 664.844-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, 06.03.12; DJe de RE n. 535.135-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, 2ª Turma, DJe de 18.10.11; ADI n. 4.597-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe de 05.09.11; AI n. 665.186- ED , Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 28.02.11; RE n. 548.018-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 12.11.10; RE n. 477.854- ED , Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22.05.09; RE n. 499.613-AgR, Relator o Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 14.11.085; RE n. 645.763, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 07.02.12; RE n. 631.414, ...” STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 607100 DF

A decisão acima trata do FPM, mas a mesma interpretação poderia ser dada ao IRRF. No entanto, o tema ainda é controvertido, se lembrarmos as desonerações do IPI praticadas pelo governo federal que provocaram, aparentemente, perdas indiretas aos Estados e Municípios. Neste contexto, seria possível uma nova lei federal reduzir, em termos globais, alíquotas do IRRF, mas não seria cabível uma nova lei reduzir exclusivamente as alíquotas das retenções dos Estados e Municípios.

Sendo assim, caso o imposto não tenha sido retido, por lapso ou descuido do ente político arrecadador, a cobrança, em nossa opinião, caberia à União, levando em conta o seguinte:

A – Inadmissível (a nosso ver) aos Estados e Municípios a emissão de certidão de dívida ativa de tributo federal;

B – O levantamento final do cumprimento da obrigação tributária, concernente ao Imposto de Renda, cabe à União. Ou seja, os valores retidos espelham uma situação momentânea de rendimentos que serão consolidados ao final do exercício, ou pela declaração anual de rendimentos, ou pelo volume total de receita do sujeito passivo. E quem faz o levantamento anual é a Receita Federal. Se houver imposto a pagar, de acordo com este levantamento anual, o débito será cobrado pela União. E recolhido aos cofres federais, não sendo repassado ao ente federativo que o deixou de reter na época propícia.

Porém, se for retido valor indevido, responde o ente arrecadador pelo indébito:

“(...) Considerando-se que pertence aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas respectivas fundações (arts. 157, I, e 158, I, da Constituição), então caberá a estes entes políticos responder financeiramente pela restituição integral do imposto de renda indevidamente retido na fonte, ou seja, tais entes deverão responder pela restituição do indébito tributário, acrescido dos juros de mora.

3. Embargos declaratórios rejeitados”. STJ - EDcl no REsp 1293164 / RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 09/03/2012

Cabe lembrar que o valor retido pertence ao Município, sendo obrigatório o recolhimento aos cofres municipais por todos os órgãos, autarquias e fundações. Inclusive a Câmara Municipal:

“1. Segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, sobre o qual não há controvérsia, restou demonstrado o dolo do réu, no mínimo genérico, na ausência de recolhimento aos cofres do Município de verba a ele pertencente por determinação constitucional, referente a valores retidos de vereadores e funcionários da Câmara Municipal a título de Imposto de Renda. Tal conduta, atentatória ao princípio da legalidade, é suficiente para configurar o ato de improbidade capitulado no art. 11, caput e II, da Lei nº 8.429/92.

2. A omissão no cumprimento de obrigação legalmente imposta, com desvio de destinação de valores, resultou em diminuição da receita tributária do Município (art. 158, I, da CF) e, consequentemente, em dano ao erário. Logo, quanto à efetiva consumação da conduta ímproba constante do art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92, o acórdão local também deve ser mantido.

3. Recurso especial a que se nega provimento”. STJ - REsp 1178877/AM – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJ 12/02/2014

Aspecto importante trata da impossibilidade de ser efetuada a retenção do Imposto de Renda nos casos de férias, licença prêmio, gratificação de transporte, juros moratórios calculados sobre pagamentos atrasados e outras verbas consideradas de natureza indenizatória auferidas pelos servidores, conforme jurisprudência assentada pela Justiça.

Contudo, a questão maior a ser discutida refere-se ao campo de retenções do Imposto de Renda que os Municípios (e também os Estados) executam e se apropriam dos valores retidos, tendo por base o normativo constitucional.

Em breve histórico, a Constituição de 1967 ditava a seguinte norma:

Art. 25. Compete aos Municípios decretar impostos sobre:

(...)

§ 1º - Pertencem aos Municípios:

(...)

b) o produto da arrecadação do imposto, de renda e proventos de qualquer natureza que, de acordo com a lei federal, são obrigados a reter como fontes pagadoras de rendimentos do trabalho e dos títulos da sua divida pública.

§ 2º - As autoridades arrecadadoras dos tributos a que se refere a letra ‘a’ do parágrafo anterior farão entrega, aos Municípios, das importâncias recebidas que lhes pertencerem, à medida em que forem sendo arrecadadas, independentemente de ordem das autoridades superiores, em prazo não maior de trinta dias, a contar da data da arrecadação, sob pena de demissão.

Como se vê, a Carta de 1967 limitava o direito dos Municípios ao Imposto de Renda retido sobre rendimentos do trabalho e dos títulos da sua dívida pública. No entanto, a expressão ‘rendimentos do trabalho’ tem uma amplitude maior do que rendimentos decorrentes de vínculo empregatício, sendo aquele o gênero do qual estes rendimentos são uma de suas espécies. A dizer, portanto, que a Constituição de 1967 declarava pertencer aos Municípios as retenções de todos os pagamentos relativos a rendimentos de trabalho, de servidores ou não, a não importar a natureza do serviço prestado.

Todavia, em vista dos termos do § 2º, a União repassava aos Municípios somente os valores retidos dos seus servidores conforme discriminação em suas folhas de pagamento. As demais retenções não eram restituídas ao ente pagador. Aliás, este entendimento da Receita Federal, equivocado em nossa opinião, continua a vigorar como se observa no Parecer Normativo n. 02, de 18/05/2012, da Receita Federal do Brasil:

“A legislação federal em vigor dá a devida dimensão ao instituto, mantendo a orientação nascida com a redação do § 2º do artigo 85, do CTN, que, quando emprega a expressão: “rendimentos pagos, a qualquer título”, quer se referir aos pagamentos feitos a título de salários, proventos, pensões, soldos, subsídios, ou qualquer outra nomenclatura existente para designar pagamentos feitos pelas pessoas jurídicas de direito público da administração direta, autarquias e fundações, aos seus servidores ou empregados”.

Como já foi visto, mas vale transcrever, o inciso I do art. 158 da Constituição Federal altera a redação da Carta de 1967 para a seguinte:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

Observa-se, inicialmente, a ampliação do universo de rendimentos pagos, anteriormente a se referir a ‘rendimentos de trabalho’ e com a redação de 1988 passa a ser ‘rendimentos pagos a qualquer título’.

A expressão ‘rendimentos’ abriga um conceito amplo. O próprio texto constitucional descreve diversos tipos de rendimentos, entre eles o rendimento de trabalho e o rendimento de capital. O Decreto Federal nº 3.000/99 descreve várias espécies de rendimentos, a confirmar, como já foi dito, que rendimento do trabalho é somente um tipo, ou espécie, de rendimento.

Foi neste sentido a decisão nº 125/2002 do Tribunal de Contas da União, relativa ao Processo nº 006.391/1999-0, na qual o Ministro Relator, Benjamin Zymler inseriu o seguinte comentário:

“Por fim, gostaria de registrar que a questão ora tratada não se limita ao imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos aos servidores públicos. Já nas antigas Constituições, era destinado àqueles entes políticos, além do imposto incidente sobre os rendimentos do trabalho, o imposto incidente sobre os rendimentos dos títulos de dívida pública. A Constituição de 1988, ao tratar do assunto, atribuiu a essas pessoas o produto da arrecadação desse imposto, incidente na fonte, sobre os rendimentos por ela pagos, a qualquer título. Logo, sempre que houver retenção na fonte, inclusive relativo aos pagamentos efetuados à pessoa jurídica, o produto dessa arrecadação pertence ao Estado, Distrito Federal ou Município do qual se originou o pagamento” (grifo nosso).

Cabe, assim, aos Municípios (e aos Estados por extensão) apropriar-se do IRRF em todos os pagamentos aos serviços que lhes forem prestados, tanto aqueles de vínculo empregatício quanto aqueles que foram terceirizados, por pessoas físicas ou jurídicas. Todavia, observar as normas gerais emanadas pela União concernentes à retenção, respeitando-se os casos de imunidades, isenções e as atividades que não se sujeitam ao gravame.

De acordo com o Manual do Imposto de Renda Retido na Fonte, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, sofrem retenção na fonte, entre outros:

- Pagamento de salário, inclusive adiantamento de salário a qualquer título, indenização sujeita à tributação, ordenado, vencimento, soldo, pro labore, remuneração indireta, retirada, vantagem, subsídio, comissão, corretagem, benefício (remuneração mensal ou prestação única) da previdência social, remuneração de conselheiro fiscal e de administração, diretor e administrador de pessoa jurídica, titular de empresa individual, gratificação e participação dos dirigentes no lucro e demais remunerações decorrentes de vínculo empregatício, recebidos por pessoa física residente no Brasil.

- Importâncias pagas por pessoa jurídica à pessoa física, a título de comissões, corretagens, gratificações, honorários, direitos autorais e remunerações por quaisquer outros serviços prestados, sem vínculo empregatício, inclusive as relativas a empreitadas de obras exclusivamente de trabalho, as decorrentes de fretes e carretos em geral e as pagas pelo órgão gestor de mão-de-obra do trabalho portuário aos trabalhadores portuários avulsos.

- Rendimentos em cumprimento de decisão ou acordo homologado pela justiça trabalhista, inclusive atualização monetária e juros e pagamento de remuneração pela prestação de serviços no curso do processo judicial, quando:

a) não sejam pagos acumuladamente; ou

b) pagos acumuladamente e sejam relativos ao ano-calendário de 2014.

- Rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e os provenientes do trabalho, inclusive aqueles oriundos de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal, relativos a anos calendário anteriores ao do recebimento.

Tal situação não se aplica aos rendimentos pagos pelas entidades de previdência complementar..

- Pagamentos efetuados pela pessoa jurídica no caso de não identificação dos beneficiários das despesas a título de remuneração indireta correspondente a:

1) contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação:

a) de veículo utilizado no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; e

b) de imóvel cedido para uso de qualquer pessoa dentre as referidas na alínea precedente;

2) despesas com benefícios e vantagens concedidas pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou mediante a contratação de terceiros, tais como:

a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa;

b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados;

c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; e

d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos no item 1.

- Pagamento de proventos de aposentadoria, reserva ou reforma e de pensão civil ou militar pago por previdência da União, estados, DF ou municípios (regime geral ou do servidor público).

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica a outras pessoas jurídicas a título de comissões, corretagens, ou qualquer outra remuneração pela representação comercial ou pela mediação na realização de negócios civis e comerciais.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços de propaganda e publicidade.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica correspondentes a multas e qualquer outra vantagem, ainda que a título de indenização, em virtude de rescisão de contrato, excetuadas as indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e aquelas destinadas a reparar danos patrimoniais.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis ou mercantis pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica a outras pessoas jurídicas, civis ou mercantis, pela prestação de serviços de limpeza e conservação de bens imóveis, exceto reformas e obras assemelhadas; segurança e vigilância; e por locação de mão-de-obra de empregados da locadora colocados a serviço da locatária, em local por este determinado.

- Importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a título de prestação de serviços a outras pessoas jurídicas que explorem as atividades de prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber.

- Importâncias pagas, remetidas, creditadas, empregadas ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior, por fonte localizada no Brasil, a título de:

a) pagamento de royalties para exploração de patentes de invenção, modelos, desenhos industriais, uso de marcas ou propagandas;

b) remuneração de serviços técnicos, de assistência técnica, de assistência administrativa e semelhante;

c) direitos autorais, inclusive no caso de aquisição de programas de computador (software), para distribuição e comercialização no Brasil ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única, exceto películas cinematográficas.

De resto, observar os termos da lei federal e as alíquotas correspondentes.

Roberto A. Tauil 

Agosto de 2014