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Administração Municipal

Repetição de indébito do ISS de leasing - a quem devolver?

Repetição de indébito do ISS de leasing: a quem devolver?

Com a decisão do Superior Tribunal de Justiça de que os Municípios ficam obrigados a devolver os valores pagos ou depositados judicialmente nos últimos cinco anos, referentes ao ISS das operações de leasing, várias Prefeituras estão sem saber como restituir porque o dinheiro já foi gasto e muitas conseguiram autorização da Justiça para retirar boa parte dos depósitos judiciais. Ou seja, o dinheiro evaporou e as cobranças atuais por certo cairão nos precatórios.

Ocorre, porém, que o próprio STJ já decidiu que o ISS é considerado tributo indireto, quando a base de cálculo for o preço do serviço, e tributo direto, quando o imposto for apurado em valor fixo, notadamente nos casos de profissionais autônomos e sociedades uniprofissionais.

Sendo assim, a empresa de leasing terá direito à repetição somente quando fizer prova de que não transferiu o encargo ao tomador do serviço. E esta prova é praticamente impossível, pois, em geral, o próprio contrato entre arrendadora e arrendatário estabelece a obrigação do pagamento do imposto ao arrendatário. Abaixo, como exemplo, a cláusula de um contrato de leasing utilizado por uma arrendadora:

“CLÁUSULA QUARTA: DO PREÇO
I - Pelo arrendamento dos bens objeto deste contrato, o ARRENDATÁRIO deverá pagar ao ARRENDADOR a quantia estipulada na Cláusula PrimeiraItem 1, mais o ISSQN” (grifo nosso).
Outro exemplo:
“5ª. PAGAMENTOS E REAJUSTES: É obrigação da ARRENDATÁRIA efetuar todos os seguintes pagamentos devidos para ARRENDADORA, devidamente corrigidos / atualizados na forma indicada na Cláusula 6ª das Condições Especiais (juros acrescidos daTJLP).
(a) valor do crédito;
(b) valor residual garantido (VRG);
(c) valor estipulado de Perda - VEP - (somente quando ocorrer a hipóteseindicada na cláusula 12ª abaixo);
(d) valor da opção de compra do BEM, se for o caso;
(e) todas as taxas, impostos, contribuições, mesmo que provisórias,seguros e demais despesas que estiverem indicadas neste instrumento” (grifo nosso).

Destacam-se decisões do STJ a respeito da matéria:
1. Trata-se de Recurso Especial que versa sobre a legitimidade ativa parapleitear a repetição de indébito do ISS incidente sobre serviços bancários.

2. O recorrente afirma que houve, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 165, I, e 166 do CTN, sob o fundamento de que tem direito à restituição do indébito tributário e que \"improcede o argumento de que a Instituição Financeira ora Recorrente não fez prova de que não repassou o valor do tributo aos tomadores de serviço, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional e da Súmula do STF n°  546\", uma vez que esse raciocínionão seria aplicável ao ISS (fl. 292).

3. O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributário para pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do  CTN, uma vez que ele não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não repassou o encargofinanceiro do tributo ao contribuinte de fato.

4. A Primeira Seção do STJ definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe1.2.2010).

5. Nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato (EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro Mauro CampbellMarques, Primeira Seção, julgado em 13.12.2010, DJe 1°.2.2011).

6. A mesma orientação é aplicável à presente controvérsia, cuja base de cálculo do imposto não é apurada em valor fixo, na forma do art. 9°, § 1°, doDecreto-Lei 406/1968 REsp 1323520/SP – Re. Min. Herman Benjamin - DJ 10/10/2012

Mais uma decisão do STJ:

1. A jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça reconheceu que o ISS exigido sobre a locação de bens móveis tem a natureza de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço. Desse modo, a restituição do indébito sujeita-se à prévia comprovação de quem suportou o encargo, conforme a regra prevista no art. 166 do Código Tributário Nacional. Entendimento confirmado pela sistemática dos recursosrepetitivos de que trata o art. 543-C do Código de Processo Civil.

2.O Tribunal local concluiu inexistir comprovação de que a autora efetivamente suportou o encargo. Para decidir-se em sentido contrário, imprescindível adentrar o contexto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 144.080 - SP(2012/0026311-6) – Min. Rel. Castro Meira – DJ 28/08/2012)

A dizer, portanto, que a Prefeitura somente restituirá o valor do ISS que já foi pago se a empresa de leasing estiver com documento assinado pelo arrendatário que a autorize expressamente a recebê-lo, conforme os termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Atenção Jurídicos das Prefeituras! Deve-se devolver o indébito, mas, de acordocom a lei e a jurisprudência.

Roberto A. Tauil
Março de 2014.