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Boletim Informativo

O subitem 3.04 da lista só será tributável pelo ISS quando houver também prestação de serviço

Comentário do Consultor: A recente decisão do Supremo Tribunal Federal, sobre a constitucionalidade da incidência do ISS em relação às atividades descritas no subitem 3.04 da lista anexa da LC 116/03, foi festejada pelos Municípios como uma vitória. Todavia, importante esclarecer que a decisão foi no sentido de somente incidir o ISS quando houver uma prestação de serviço agregada à atividade principal.

Assim, se o contrato fizer somente previsão de “locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso” do bem ofertado, não haverá tributação do ISS. Haverá o imposto somente quando houver prestação de serviços.

Teremos, então, três hipóteses de contratos:

a) mero contrato de obrigação de dar a coisa, sem qualquer serviço previsto - não haverá incidência do ISS;

b) contrato de obrigação de dar a coisa, incluindo a prestação de determinado serviço, cada um com os seus valores plenamente distintos: o ISS incidirá somente sobre o valor da prestação do serviço, devendo os dois valores estar claramente definidos na nota fiscal (caso a locação também conste da nota fiscal de serviços);

c) quando as duas atividades (obrigação de dar e obrigação de fazer) estiverem com os seus valores baralhados, misturados, não sendo possível distinguir os valores individuais - neste caso, o ISS incidirá sobre o total do preço, incluindo o valor da locação e da prestação do serviço.

Lembramos que essa decisão ainda não foi publicada no DJ, e ainda não temos o acórdão.

Abaixo, parte do voto do relator, Ministro Dias Toffoli, acompanhado pela maioria dos ministros, que nos foi gentilmente encaminhada pelo Advogado Rodrigo Tanajura:

Na espécie, o subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03 define como serviços, para fins de cobrança do ISS, “locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza”.

Elas (as situações descritas no aludido subitem), quando de tal modo consideradas, não se revestem de qualquer complexidade, isto é, nelas não existe um misto inseparável com alguma obrigação de fazer; ademais, delas não resulta produto cujas características se assemelhem a serviço. O fato de, eventualmente, o locador, o sublocador, o arrendante ou o permitente ter a obrigação de manter coisas em bom estado e de garantir seu bom uso não transforma as referidas situações em relações mistas ou complexas.

Se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo. Nesse caso, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal.

Poderá existir, por exemplo, contrato que, intitulado de locação de ferrovia, preveja, de modo baralhado, não apenas essa figura obrigacional, mas também, por exemplo, a obrigação de se fazer a manutenção da própria ferrovia. Nesse caso, é possível incidir o ISS.

Resumindo, em meu modo de ver, não se admite a exigência do imposto municipal em relação às situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, quando isoladamente consideradas; mas deve ser permitida a cobrança do ISS em relação a tais situações na hipótese em que elas integram relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de alguma obrigação de fazer, “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” ( Rcl nº 14.290/DF-AgR).

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, a fim de admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.