Boletim Informativo

A questão da incidência tributária na produção de sacolas por encomenda

1ª Decisão – a favor da incidência do ISS:

Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.   AGRAVO INTERNO.   ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO  STJ.  PRODUÇÃO DE SACOLAS POR ENCOMENDA E PERSONALIZADAS.  NÃO INCIDÊNCI DE IPI. INCIDÊNCIA APENAS DE ISS. PRECEDENTES.  INAPLICABILIDADE DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PERPETRADA PELA LC Nº 157/2016 AO ITEM 13.05 DA LISTA ANEXA A LC Nº 116/2003.

1.  A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que a atividade de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, não está  sujeita à incidência do IPI, mas apenas de ISS. Nesse sentido: AgInt  no  REsp  1.620.382/PE,  Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves, Primeira  Turma,  DJe de 13/10/2017; AgRg no REsp 1.369.577/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 06/03/2014. Afastada a  incidência  de  IPI  tão  somente no que diz respeito à atividade específica  de  composição gráfica, personalizada e sob encomenda, e não  à toda produção da empresa, se houver, também, produção que não se enquadre na referida atividade personalizada sob encomenda. 2. Agravo interno não provido.

AgInt no REsp 1730920 / RN – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 23/05/2019.

2ª Decisão – a favor da incidência do ICMS/IPI:

Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL  CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE  SEGURANÇA.  ICMS.  SACOLAS  PLÁSTICAS  ORIUNDAS  DE  SERVIÇO  DE COMPOSIÇÃO  GRÁFICA  QUE  ENVOLVEM  FORNECIMENTO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS. QUESTÃO APRECIADA PELO STF, NO JULGAMENTO DA ADI 4.389/MC, REL.  MIN.  JOAQUIM  BARBOSA,  TRIBUNAL PLENO, DJe 25.5.2011. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.  O  Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar  na  ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam ao  recolhimento  do  ICMS  as  operações  de  industrialização  por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em   processo   subsequente  de  industrialização  ou  de  posterior circulação  de mercadoria. 2. Seguindo a orientação do STF, ambas as Turmas  integrantes da 1a. Seção reformularam o entendimento exarado no  Recurso  Repetitivo  1.092.206/SP  para  adequá-lo ao que restou consolidado no julgamento da referida ADI/MC. Precedentes: REsp. 1.686.771/SP,  Rel.  Min.  HERMAN  BENJAMIN, DJe 23.10.2017; AgRg no REsp.  1.310.728/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 28.3.2016. 3.  No  caso, trata-se de atividade de composição gráfica de sacolas personalizadas  por encomenda pela impetrante, fornecidas a clientes para acondicionamento e transporte das mercadorias que comercializa, não havendo dúvidas de que essas embalagens participam da circulação de  mercadorias  até o consumidor final, razão pela qual não há como afastar a incidência de ICMS. 4.  Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.

AgInt no RMS 44249 / SC – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJ 18/03/2019.

Parte do voto do Relator:

3. O Tribunal de origem concluiu ser devida a incidência de ICMS sobre as atividades da recorrente por entender que "não há dúvida que as etiquetas e embalagens que identificam os produtos, participam da circulação e compõem o preço negocial. A embargada afirma que vende produtos personalizados, que na forma dos impressos gráficos, não circulam. No entanto, os produtos (sacolas personalizadas) identificam e revestem o produto. até o consumidor final, ou seja, realizam circulação"

Comentário do Consultor: Assunto polêmico, mas o divisor de água parece ser o seguinte: quando o produto gráfico é destinado a posterior operação de comercialização ou industrialização (mesmo que incorporado ao produto final), ocorre a incidência do ICMS/IPI e não do ISS, conforme esclarece a Lei Complementar n. 157/2016 (subitem 13.05 da lista). Na 2ª Decisão, quando a sacola reveste o produto do cliente, tal qual uma embalagem, a integrar o produto final, incide o ICMS/IPI. Na 1ª Decisão, a sacola, aparentemente, serve apenas para embalar as mercadorias adquiridas pelos clientes do tomador do serviço, não integrando o produto final. Exação do ISS. O Fisco deve examinar caso a caso.