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Boletim Informativo

Elaboração de embalagem de papelão gera ICMS, e não ISS

Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUÇÃO E FORNECIMENTO DE EMBALAGENS  PERSONALIZADAS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4389-MC.

1. Hipótese em que a recorrente pleiteia  a não incidência de ICMS sobre a atividade de prestação de serviços gráficos personalizados.

2. O acórdão recorrido consignou: "Colhe-se do contrato social que a empresa, ora embargante, atua no mercado explorando a atividade de 'prestação de SERVIÇOS GRÁFICOS PELO SISTEMA DE IMPRESSÃO FLEXOGRÁFICA ATRAVÉS DE CLICHÊS VULCANIZADOS conhecido como CLICHERIA, aplicados em caixas de papelão ondulado, resultando embalagens personalizadas1 (fls. 26). O serviço de fiscalização, à fl. 30, assim descreve as atividades da embargante: 1a empresa tem como atividade a fabricação de embalagens de papelão. As matérias-primas utilizadas na produção são chapas de papelão. O processo de fabricação consiste em recebimento das chapas de papelão que em seguida são transferidas para o setor de corte onde com auxilio da máquina de corte vinco a embalagem será moldada conforme especificação do cliente. Após essa etapa a embalagem é transferida para o setor de impressão onde recebe o logotipo de acordo com o pedido do cliente. O processo da impressão consiste em disposição de tinta em calhas em máquina de impressão contendo cilindro parcialmente submerso, que promove a transferência da tinta para clichê de impressão que por sua vez efetua a impressão na embalagem. Em seguida a embalagem é transferida para o setor de acabamento, onde a mesma é grampeada, embalada em pacotes com fitilho e remetida ao cliente. Os principais equipamentos são: 01 máquina de corte e vinco, 02 máquinas de impressão, 02 grampeadeiras.'  (sic). E, com as provas espelhadas nos autos, percebe-se que a causa final da embalagem é acondicionar o produto a ser comercializado por terceiros (fls. 43/45 e 57/60). Ou seja, o negócio da empresa é vender material de embalagem ou produzi-la, com o fim de circular o produto que a integrará. Ora, no caso, vislumbram-se condições peculiares de circulação de mercadorias próprios do ICMS. Por oportuno também salientar que as empresas que encomendam as mercadorias que, posteriormente, desencadearão operações mercantis e os produtos confeccionados integram o ciclo de comercialização dos adquirentes. Isso é o que certamente delimita a incidência do ICMS. Restou demonstrado, ainda, em documentos trazidos aos autos pela própria embargante, que há o repasse de ICMS para os consumidores dos produtos por ela produzidos (notas fiscais de fls. 34/42). Tanto isso é verdade que o laudo, à fl. 210, quando questionado se a embargante creditou-se do ICMS constante das notas de aquisição de mercadorias de insumos utilizados na produção de embalagens, afirmou que "Sim. Conforme demonstram os livros fiscais de entrada de mercadorias." Ademais, ainda nos termos do laudo, não houve recolhimento do ISS relativo às vendas realizadas no período (fl. 210). Desse modo, basta, em análise dos autos, para que surja a convicção de que a própria embargante colocou-se na situação de devedora que se encontra, da qual agora pretende sair. (...) Nota-se que a recorrente se encaixa na nova redação, pois a composição gráfica não prepondera sobre o material utilizado, ela constitui mero estágio do processo de transformação que executa, de modo que, a saída das embalagens produzidas constitui fato gerador do ICMS. Outrossim, apenas por amor ao debate, mesmo antes da mudança da lei, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 02.06.2016, também passou adotar a linha da Suprema Corte. Ocasião em que, no julgamento do AgRg no REsp 1.310.728/SP, assim fixou: (...) Diante do exposto, os embargos devem ser rejeitados, dando-se, assim, prosseguimento à execução" (fls. 414-422, e-STJ).

3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam ao recolhimento do ICMS as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta

em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. Seguindo a orientação do STF, ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção reformularam o entendimento exarado no Recurso Repetitivo 1.092.206/SP para adequá-lo ao que ficou consolidado no julgamento da referida ADI.

4. As Turmas integrantes da 1ª Seção, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria." (AgInt no AgRg no REsp 1.278.177/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe 28/6/2017). No mesmo sentido: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp. 1.310.728/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 28.3.2016.

5. O acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

6. Recurso Especial não provido.

REsp 1832006 / SP – Rel. Min. Herman Benjamin – DJ 10/12/2019