Boletim Informativo

A inadimplência quando caracteriza sonegação

Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 399.109 - SC (2017/0106798-0)

RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Alega a defesa que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal, conforme recentes decisões desta Corte. Requer, liminarmente, seja sobrestado o curso do processo em primeiro grau e, no mérito, restabelecida a sentença que absolveu sumariamente os pacientes.

A despeito dos argumentos expostos pela defesa encontrarem ressonância em alguns julgados da Sexta Turma, devo ressaltar que a questão ainda não se encontra pacificada no âmbito deste Tribunal Superior, havendo decisões recentes nas quais se mantém o entendimento de que, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, configura-se o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Nesse sentido, menciono: AREsp n. 1.067.270/GO (DJe 28/4/2017); REsp n. 1.583.367/SC (DJe 28/3/2017).

Por isso, recentemente (em 4/5/2017, no REsp n. 1.598.005/SC), propus que o tema fosse submetido à análise pela Terceira Seção, o que deverá ocorrer oportunamente.

Diante disso, a fim de que não causar empecilho prematuro ao andamento a instrução criminal, indefiro o pedido de liminar.

Comentário do Consultor: A decisão acima gera fortes controversas. A decisão mencionada pelo Relator (AREsp n. 1.067.270/GO) como apoio à sua decisão foi no sentido de considerar como sonegação (crime) o substituto tributário que efetuou a retenção do ICMS do substituído, nas operações denominadas de “Substituição para frente”. Em tais casos, aí sim, algumas decisões do STJ entendem que o não recolhimento do imposto caracteriza crime de sonegação, pois ocorreu, na verdade, uma retenção na fonte. A presumir uma apropriação indébita. Já os casos de mero inadimplemento não seriam caracterizados como crime, ainda que intencionais ou por qualquer razão.