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Boletim Informativo

Mera falta de baixa no Cadastro não induz à cobrança do ISS

Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:

EMENTA

 Apelação Cível – Execução Fiscal – ISS – Cobrança do tributo com fundamento em inscrição da executada no cadastro municipal – Presunção relativa de prestação do serviço – Documentos acostados aos autos que demonstram que a executada não desempenhou o serviço – Inocorrência do fato gerador do tributo – Nulidade da CDA –  Manutenção da sentença nesse ponto – Honorários advocatícios que devem ser suportados pela executada – Ausência de baixa no cadastro administrativo após o encerramento das atividades – Observância do princípio da causalidade - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Parte do voto:

“Considerando-se, pois, os fundamentos aduzidos acima, bem como tendo em vista a ausência de rendimentos recebidos de pessoa física, e haja vista a excipiente possuir vínculo empregatício em outro estado da Federação, local sabidamente distante desta Comarca, tem-se como evidente que não houve prestação de serviço pela excipiente na qualidade de autônomo no município de Aracaju/SE, durante o período lançado, hipótese em que resta caraterizado a inocorrência do fato gerador. Confira-se, os seguintes acórdãos: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. FATO GERADOR. SERVIÇO PRESTADO. CADASTRO DE CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE BAIXA. IRRELEVÂNCIA. A prestação do serviço integra a regra-matriz de incidência tributária do ISS. É o seu critério material. Sem o serviço, não há fato imponível, inexiste o fato gerador, não há tributação. Inexistindo prestação de serviço - fato não impugnado especificamente pelo sujeito ativo - não é admitida exigência do ISS. Se a lei municipal determina a comunicação imediata da cessação da atividade ao Município para fins de cadastro junto à Fazenda Municipal, deve ser arbitrada, então, uma multa concernente ao descumprimento deste dever, mas não a exigência do tributo sobre fato gerador inexistente. A ausência de alteração de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária principal. Em não se tratando de hipótese de lançamento por homologação, é imperiosa a necessidade de procedimento administrativo nos moldes do art. 142 do CTN, com a devida notificação do sujeito passivo, para fins de constituição do crédito tributário. APELO PROVIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70051468718, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 29/05/2013) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - AUSÊNCIA DE BAIXA - PRESUNÇÃO "IURIS TANTUM" DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - ANTERIOR ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES COMPROVADO "IN CASU" - INSUBSISTÊNCIA DA EXAÇÃO - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. - Nos termos do art. 150 do Código Tributário do Municipal de Contagem, a Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento - TFLF- fundada no poder de polícia do Município tem como um de seus fatos geradores "o controle a que se submete qualquer pessoa natural ou jurídica, em razão da localização, instalação ou funcionamento de qualquer atividade no Município". - Conquanto não tenha a embargante comunicado o encerramento de suas atividades ao Fisco, não prospera a execução fiscal ajuizada para cobrança da TFLF relativamente a período posterior à inatividade da empresa, haja vista que a ausência de baixa acarreta presunção "iuris tantum" de ocorrência do fato gerador, a qual sucumbe diante de prova inequívoca da inocorrência deste último. TJ-MG - Apelação Cível AC 10079120453471001 MG (TJ-MG).Data de publicação: 23/05/2014 Deste modo, demonstrada claramente a inocorrência do fato gerador, nula é a certidão de dívida ativa. Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, exclusivamente para reconhecer a nulidade absoluta dos lançamentos tributários de ISS-Fixo/TLF inscritos na CDA de nº 305712/2016. Condeno o excepto ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10%(dez por cento) do valor da execução, com fulcro no art. 85, § 3º, I, do CPC.”.

Acórdão 201815657 – Proc. 201800716487 – Rel. Des. Elvira Maria de Almeida Silva – 24/07/2018