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Boletim Informativo

ITBI – empresa inativa tem ‘atividade preponderante’?

Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão:

1.  A  empresa  agravante  sustenta o caráter infraconstitucional da questão  da  imunidade tributária, apontando violação do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN. 2.   De   fato,   a   questão  da  imunidade  possui  regulamentação infraconstitucional,  entretanto o decisium proferido na Instância a quo  afastou  a  imunidade  pleiteada no caso concreto com fulcro na exegese  dada  à expressão constitucional "atividade preponderante", concluindo  que  a  mesma  exclui  a ideia de inatividade (e-STJ fl. 434).  Em face deste panorama processual sobressai no caso em tela a competência  do  Supremo  Tribunal  Federal para analisar o referido tema. 3.  Ante  à incompetência desse e.STJ para interpretar a abrangência da  expressão  "atividade preponderante", contida no art. 156, § 2º, II,   da  CRFB/88,  permanece  prejudicada  à  análise  do  dissídio jurisprudencial suscitado, uma vez que diz respeito à mesma tese. 4. Agravo interno não provido.

AgInt no AREsp 1429154 / RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 11/06/2019

Comentário do Consultor: Uma situação curiosa. Como se sabe, goza de imunidade de ITBI a transmissão de imóvel para constituir capital de empresa, exceto quando a atividade preponderante dessa empresa for compra e venda de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Pois bem, e se a empresa (constituída anteriormente) estiver inativa? Haveria atividade preponderante? O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que, estando inativa, fica excluída a expressão “atividade preponderante”, afastando a imunidade e devendo incidir o ITBI na operação. O STJ entendeu que a matéria deve ser discutida pelo STF.

Veja parte do voto do Relator:

1. A empresa agravante sustenta o caráter infraconstitucional da questão da imunidade tributária, apontando violação do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN. 2. De fato, a questão da imunidade possui regulamentação infraconstitucional, entretanto o decisium proferido na Instância a quo afastou a imunidade pleiteada no caso concreto com fulcro na exegese dada à expressão constitucional "atividade preponderante", concluindo que a mesma exclui a ideia de inatividade (e-STJ fl. 434). Em face deste panorama processual sobressai no caso em tela a competência do Supremo Tribunal Federal para analisar o referido tema. 3. Ante à incompetência desse e.STJ para interpretar a abrangência da expressão "atividade preponderante", contida no art. 156, § 2º, II, da CRFB/88, permanece prejudicada à análise do dissídio jurisprudencial suscitado, uma vez que diz respeito à mesma tese. 4. Agravo interno não provido.

Na origem, o feito diz respeito a ação anulatória de auto de lançamento de ITBI em que a parte autora e ora agravante pleiteia a concessão de imunidade. Aduz que o benefício é a regra nos casos de transmissão de imóveis em razão de integralização de capital social da sociedade empresária, afastando-se apenas quando verificado o auferimento de mais de 50% de receitas operacionais oriundas de atividades imobiliárias. Alega também que a falta de receita operacional no caso concreto afasta, consequentemente, a atividade preponderantemente imobiliária, atraindo o direito à imunidade de ITBI.

Em sede de agravo interno, a empresa agravante sustenta o caráter infraconstitucional da temática envolvida, apontando violação do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN. A insurgência não merece prosperar. De fato, a questão da imunidade possui regulamentação infraconstitucional. Entretanto, o óbice aplicado na decisão agravada ao conhecimento do especial se deu em virtude da posição adotada na Corte de origem ao examinar questão. Ocorre que o decisium proferido na Instância a quo afastou a imunidade pleiteada no caso concreto com fulcro na exegese dada à expressão constitucional "atividade preponderante", concluindo que a mesma exclui a ideia de inatividade (e-STJ fl. 434), in verbis: Na verdade, a ausência de atividade pode, isto sim, ser um indicativo do abuso no planejamento tributário, que deve ser conformado por outros elementos cabais nesse sentido, mas não induz, por sua simples verificação, o desvio da regra ou a caracterização da condição resolutória prevista no art. 156, § 2°, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Sobre o tema, deve-se exaltar julgado do STF que, ao analisar a questão da interpretação da ausência de receita operacional como impeditiva à hipótese da imunidade, refutou a conclusão de que tal fato, por si só, inviabilize o gozo da limitação em questão. Vejamos: (...)

Dessa feita, desconstituir esse entendimento exige, necessariamente, interpretação de norma contida na Constituição Federal, extrapolando a competência desse Tribunal Superior e invadindo a competência do Supremo Tribunal Federal.

Ante à incompetência desse e.STJ para interpretar a abrangência da expressão "atividade preponderante", contida no art. 156, § 2º, II, da CRFB/88, permanece prejudicada à análise do dissídio jurisprudencial suscitado, uma vez que diz respeito à mesma tese.