Boletim Informativo

Serviços de franquia ao Correio gera ISS

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Registro: 2020.0000123988 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1013215-27.2016.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante/apelado JOTAENE COPIADORA LTDA. - EPP, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso do Contribuinte e Deram provimento ao da Municipalidade, por v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), GERALDO XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI. São Paulo, 13 de fevereiro de 2020 SILVANA MALANDRINO MOLLO – RELATORA.

Voto da Relatora (resumido):

Apelação Cível nº. 1013215-27.2016.8.26.0564 Apelante: Jotaene Copiadora Ltda. - EPP. Apelado: Município de São Bernardo do Campo Comarca: São Bernardo do Campo Juíza de origem: Juliana Pires Zanatta Cherubim Fernandez VOTO Nº 7141 APELAÇÕES CÍVEIS ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL c.c. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

Contrato firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Cláusula que prevê o pagamento de comissão à franqueada, incidente sobre o montante arrecadado pela prestação de serviços e pela comercialização de produtos. Configuração de serviço de agenciamento - Incidência de ISS - Inteligência do item 50 da lista de serviço anexa à Lei Complementar 56/87 e 10.05 da Lei Complementar 116/03. Improcedência mantida. Verba honorária Majoração – Possibilidade. Sentença reformada apenas nessa parte - Recurso da Municipalidade provido e não provido o do contribuinte.

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Jotaene Copiadora Ltda. – EPP e pela Municipalidade de São Bernardo do Campo, nos autos da Ação Anulatória de Débitos Fiscais c.c. Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica movida pela empresa Jotaene, em face da r. sentença de fls. 298/304, que julgou improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC, condenando a autora ao pagamento da verba de sucumbência e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. A autora opôs Embargos de Declaração (fls. 307/313), os quais foram rejeitados, impondo-se multa de 1% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte adversa, por considerar a natureza infringente do recurso, conforme dispõe o art. 1.026, § 2º, do CPC (fls. 316/317). Inconformada, apela a empresa Jotaene sustentando, em apertada síntese, que não presta os serviços previstos nos itens 10.09 (Representação de qualquer natureza, inclusive comercial) e 10.10 (distribuição de bens de terceiros) da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03. Afirma que não sendo a franquia uma prestação de serviço, mas sim, uma cessão de direito, não incide o ISSQN. No caso, a Municipalidade pretende equiparar o conceito de atividade de franquia postal à de distribuição, a fim de possibilitar a tributação, o que se revela ilegal. Pede reforma e exclusão da multa imposta, além de inversão da sucumbência. Requer, ainda, o diferimento das custas de preparo para o final do processo.

De outra parte, apela a Municipalidade visando aumentar a condenação da autora na verba honorária advocatícia fixada na r. sentença, entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor atribuído à causa (fls. 584/599). Os recursos foram recebidos e apresentadas contrarrazões das partes (fls. 592/596 e 597/609). Indeferido o pedido de diferimento das custas (fls. 614/616), a empresa apelante recolheu o valor do preparo recursal (fls. 623/625).

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que Jotaene Copiadora Ltda. - EPP propôs Ação Anulatória de Débitos Fiscais c.c. Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária em face do Município de São Bernardo do Campo, objetivando o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ISSQN incidente sobre a atividade de franquia postal, a partir de janeiro de 2004, bem como a de equiparação de suas atividades de agências franqueadas dos correios com a de representante/distribuidor, e a declaração de inexistência de relação jurídico tributária entre as partes. Asseverou que o lançamento do ISSQN foi erroneamente enquadrado na atividade de distribuição de bens e representação, inclusive comercial, com fundamento nos subitens 10.09 e 10.10, da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 e nos subitens 10.09 e 10.10 da Tabela nº 1 anexa à Lei Municipal 1.802/69. O pedido foi julgado improcedente pela D. Juíza a quo, com fundamento na incidência de ISS sobre os serviços prestados pela franqueada, em nome da franqueadora, gerando a interposição do presente recurso, que passo a analisar.

Pois bem. De início, afasto a preliminar de nulidade da sentença, uma vez que somente seria extra petita o julgamento se, extrapolando os limites da causa de pedir, decidisse a demanda com fundamento em fatos não suscitados pelo autor, em violação aos arts. 141 e 492 do CPC/15 (Theotônio Negrão, CPC e legislação processual em vigor, art. 492:16b, p. 1172, Saraiva 47ª. ed.), não sendo esse o caso. Embora a r. sentença tenha rejeitado a preliminar de prescrição, em razão da natureza declaratória da ação (fls. 300), é certo que a demanda objetiva não apenas a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, como também a anulação dos lançamentos realizados. Nesse passo, como a demanda foi ajuizada em 01/06/2016, cumpre reconhecer a ocorrência da prescrição do direito de ação, relativos ao ISSQN dos exercícios anteriores à 31.05.2011, uma vez que a pretensão anulatória dos débitos em questão, somente poderia ser postulada dentro do prazo prescricional de cinco anos.

No mais, sustenta a autora, ora recorrente, que na qualidade de agência franqueada dos Correios, não se sujeita à incidência do ISSQN, uma vez que suas atividades não configuram serviços. Ora, todos os argumentos apresentados pela recorrente fundam-se na afirmação de que o Município de São Bernardo do Campo exige ISSQN em razão do contrato de franquia celebrado entre ela e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT).

Da mencionada avença consta, como seu objeto, “...o direito de prestar os serviços postais e telemáticos (doravante denominados simplesmente 'serviços'), na forma que lhe forem autorizados...”, comprometendo-se a franqueada a “...instalar sua unidade no estabelecimento comercial aprovado pela ECT (...) e a prestar os serviços, exclusivamente, neste estabelecimento...” (cf. fls. 56, “Cláusula 1”, Itens 1.1 e 1.2). Possível inferir, diante desse quadro, que a tributação impugnada se refere à prestação de serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, pela ora agravante, à EBCT, relacionada no item 26.01 da Lista Anexa à Lei nº 116/2003, e não, necessariamente, à atividade de franquia, expressamente prevista no item 17.08 da referida lista anexa.

Como se vê, com os elementos de que aqui se dispõe, não é possível concluir que a tributação examinada na hipótese em testilha tenha incidido sobre a atividade de franquia, 17.08, como afirmado. Por isso, são insuscetíveis de gerar qualquer influência sobre o exame deste recurso os argumentos lançados pela ora apelante, atinentes a não incidência de ISS. Também não se pode olvidar recente tendência jurisprudencial do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar legítima a incidência de ISSQN sobre operações de franquia, nas hipóteses de fatos geradores ocorridos na vigência da Lei Complementar nº 116/03.

Além disso, verifica-se na cláusula oitava (fls. 61) do contrato sub judice, que “pela prestação dos serviços constantes do Anexo II do presente contrato, a ECT remunerará a franqueada, mediante concessão de descontos, em função do total de arrecadação da ACF1, de acordo com o seguinte critério, quando do acerto de contas”, abrindo margem para seu enquadramento, a despeito da denominação conferida ao contrato, como prestadora de serviços de agenciamento, ou representação comercial, passíveis de tributação, conforme previsão dos itens 10.05 da Lei Complementar 116/03. Nem se diga que a prestadora das atividades elencadas é privativamente a EBCT, já que o contrato firmado entre as partes tem justamente a finalidade de delegá-las, formalmente, e mediante condições, à apelante.

Cumpre anotar, que da análise dos contratos de franquia sob os ângulos interno e externo, verifica-se a existência de duas relações distintas: a primeira entre o franqueador e o franqueado, em que não há incidência do ISS, e a segunda, entre o franqueado e o consumidor, cuja tributação dependerá da natureza das atividades desenvolvidas.

Portanto, é legítima a incidência de ISS sobre os serviços prestados pelas agências franqueadas da EBCT e constem como tributáveis no texto normativo, dentre eles, a intermediação que elas fazem entre a franqueadora e os usuários dos serviços. Desse modo, é cabível a tributação sobre as comissões recebidas pela apelante, posto serem decorrentes do serviço de agenciamento por ela prestados à EBCT.

Assim, a natureza do agenciamento e da intermediação é que deve ser considerada, não a denominação que lhes dá o contrato firmado pela autora, ora recorrente, com a EBCT, incidindo sobre as receitas oriundas de tais serviços o referido tributo. Também não se sustenta a alegação de ausência de notificação dos lançamentos, pois, como bem observou o Magistrado sentenciante, os lançamentos foram constituídos após inúmeros avisos-recibos (fls. 150), presumindo-se, por isso, a regularidade da notificação.

Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso do contribuinte e dou provimento ao recurso da Municipalidade para reformar a r. Sentença, no tocante aos honorários advocatícios, elevando-os para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro nos arts. 8º e 85, § 8º, ambos do CPC, já incluída a majoração recursal prevista no § 11 do mesmo dispositivo. SILVANA M MOLLO Relatora.

Proc. 1013215-27.2016.8.26.0564 – Relatora Silvana Malandrino Mollo – Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público – Data do julgamento: 13/02/2020 – Data de publicação: 20/02/2020.