Boletim Informativo

Municípios não podem liberar licenças de uso e ocupação de praias

Superior Tribunal de Justiça:

1.  Na  origem,  cuida-se  de  ação  reivindicatória  e  demolitória mediante  a  qual  a  União  postulou: a) retomada de imóvel público federal  ilicitamente ocupado e desfazimento de construção irregular (quiosque  "Sol  e Mar", destinado ao comércio de bebidas e produtos diversos,  construído  sobre  a  faixa  de areia da Praia Grande, no Município  de  Arraial  do  Cabo,  Estado  do  Rio  de  Janeiro); b) condenação  do  infrator  ao  pagamento  da  indenização prevista no parágrafo  único  do  artigo 10 da Lei 9.636/1998; e c) cominação de pena pecuniária (astreinte) em caso de nova ocupação ilícita.

2.  O  recorrido  sustenta,  em  síntese:  a ocupação impugnada teve início  em 1982, mediante alvará da Administração Pública Municipal; sempre  pagou  a taxa anual municipal cobrada; exerceu a ocupação de boa-fé;  não  houve  agressão ambiental alguma, uma vez que o antigo quiosque  não  tinha  "sanitário",  e  sim  mesas  e  cadeiras  para comercialização de bebidas geladas.

3.  As  "praias  marítimas"  são  "bens  da  União" (art. 20, IV, da Constituição  Federal).  Mais  especificamente:  "As praias são bens públicos  de  uso  comum  do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco  acesso  a  elas  e  ao  mar,  em qualquer direção e sentido, ressalvados  os  trechos  considerados  de  interesse  de  segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica" (Lei 7.661/1988, art. 10, grifo acrescentado).

4.  As  praias encerram em si um feixe complexo de valores jurídicos e, em consequência, congregam, simultaneamente, bem público da União (componente   do  patrimônio  imobiliário  federal),  bem  ambiental (elemento  vital  do meio ambiente ecologicamente equilibrado) e bem de  uso comum do povo (pelos serviços de lazer, paisagísticos, entre outros,  a  todos  oferecidos).  Daí se submeterem a pelo menos três microssistemas  de  tutela  legal,  cada  qual garantido por esferas distintas  e  autônomas  de  responsabilidade civil, sem prejuízo de repercussões   nos   campos  penal  e  administrativo.  Assim, quem irregularmente  constrói  em praia, ou a ocupa, além de se apropriar de imóvel público tangível e prejudicar a qualidade ambiental, causa dano, judicialmente acionável, a bem jurídico intangível: o atributo inafastável  da acessibilidade absoluta e plena, ou seja, ao "sempre livre  e franco acesso" ao espaço reservado ao uso comum do povo.

5. Consoante  o  Decreto-Lei  9.760/1946, "os bens imóveis da União não utilizados  em  serviço  público  poderão,  qualquer  que seja a sua natureza,   ser   alugados,   aforados   ou   cedidos"   (art.  64). Evidentemente,  apenas à União cabe locar, aforar e ceder parcela do próprio   patrimônio,   subordinados   tais  atos  de  disposição  a procedimento  de  rígido formalismo. Na hipótese dos autos, trata-se de  bem  da  União; logo, sem valor jurídico nenhum - a não ser para caracterizar    improbidade   administrativa   e   também   infração disciplinar  e  criminal  -  "permissão",  "autorização" ou "alvará" municipal  ou  estadual  que,  explícita ou implicitamente, pretende "disciplinar" ou "legalizar pela porta dos fundos" a ocupação ou uso da  área  federal (alega-se que o Município de Arraial do Cabo teria emitido  "permissão  para  utilização  de  ponto  em área pública" e "alvará  de  licença  para  localização  e  funcionamento e guias de recolhimento de taxa de uso do solo").

6.  Quem  ocupa  ou  usa  bem público sem a imprescindível aprovação expressa,  inequívoca,  atual  e  válida  -  ou  além  dos  termos e condições nela previstos - da autoridade competente pratica esbulho, fazendo-o por sua conta e risco e, por isso, submetendo-se a sanções penais (p. ex., art. 20, caput, da Lei 4.947/1966 e art. 161, II, do Código  Penal)  e a remédios preventivos e reparatórios previstos na legislação,  aí  incluídas  demolição às suas expensas e indenização pela  apropriação vedada (= privatização contra legem) do patrimônio coletivo.  É  exatamente  o que prevê o art. 10, parágrafo único, da Lei  9.636/1998:  "Até  a  efetiva  desocupação, será devida à União indenização  pela  posse  ou  ocupação ilícita, correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno, por ano ou fração de ano em que a União tenha ficado privada da posse ou ocupação do imóvel, sem prejuízo das demais sanções cabíveis".

7.  A  incidência  do  art.  10,  parágrafo único, da Lei 9.636/1998 independe  de comprovação, pela União, de elemento subjetivo (má-fé) do esbulhador, pois o fundamento para a indenização deriva tão só da causa  objetiva  de ser ela proprietária do bem, e o ocupante ilegal não.  Em outras palavras, indeniza-se simplesmente pela ilicitude da ocupação  e  pelo  desfalque  do patrimônio federal. Exclusão a essa regra  geral  de  regime  objetivo encontra-se no art. 71, parágrafo único,  do Decreto-Lei 9.760/1946, o qual, como norma excepcional ao microssistema  ordinário  de tutela dos bens públicos federais, deve ser  interpretado restritivamente: o ocupante irregular de imóvel da União  que,  agindo  de  boa-fé,  tiver  cultura  agrícola efetiva e moradia   habitual  (tríade  de  pressupostos  cumulativos)  não  se sujeitará   a  despejo  sumário  e  perda  automática  do  que  haja incorporado   ao   solo.   Essa  norma,   obviamente,   carece   de prestabilidade na situação dos autos (praia).

8. Incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro o usurpador de bem  público  alegar  posse  ou justo título, pois dispõe de simples ocupação  (detenção  precaríssima,  por ser proibida), circunstância geradora  de  obrigações  múltiplas  contra  si, mas não de direitos exercitáveis  contra a vítima. Tampouco se admite que alegue boa-fé, seja por suposta omissão de agentes do Estado em reprimir o abuso, o que  indicaria  certa  concordância  tácita  (p.  ex.,  ausência  de notificação  para  desocupação  da  área ou de ajuizamento de ação), seja   por   efetuar   pagamento,   pouco  importando  o  rótulo  ou qualificação, a quem não ostenta a aptidão de proprietário.

9.  Na  mesma  linha de raciocínio, no mínimo audacioso o esbulhador buscar converter em boa-fé a sua má-fé presumida (presunção absoluta decorrente  da  ausência  de  autorização  do  proprietário)  sob  a alegação   de  contar  com  "documento"  de  legitimação  direta  ou indireta,  emitido  por  autoridade  destituída  de competência e de domínio,  ou  que  age  ao  arrepio  de  exigências  legais.  Se não amparados  em  instrumentos  típicos  de federalismo cooperativo (p. ex.,  convênios  ou  contratos nos termos, p. ex., do art. 4° da Lei 9.636/1998),  Estados  e  Municípios ingressam no terreno riscoso da inconstitucionalidade   e   da   ilegalidade,   grave  usurpação  de competência,  o  que sujeita seus agentes à responsabilização penal, civil   e   administrativa   quando  arrogam  para  si  o  poder  de "disciplinar"  ocupação  e uso de bens federais, sem prévia anuência expressa,   inequívoca,   atual   e  válida  da  União,  beneplácito legitimado apenas se apoiado em manifesto interesse público.

10.  Eventual  negligência,  incúria  ou corrupção dos servidores de plantão   caracteriza   ilícito   disciplinar,  civil,  penal  e  de improbidade,  não  servindo  para  descaracterizar  o  predicado  de indisponibilidade  ope  legis  da coisa pública. Preconizar tal tese equivaleria,   em   exercício   de  insensatez  jurídica  e  postura autoritária,  a inverter a polaridade do princípio da legalidade, de maneira  a  aceitar  que  a  volição  pessoal contra legem, ativa ou passiva,  do  administrador atribua-lhe o dom de afastar comandos de império da Constituição e das leis.

11.  Mas,  mesmo  que  se  estivesse sob o manto de microssistema de conformação  subjetiva,  presume-se  que age de má-fé quem ocupa sem consentimento  -  e,  por  vezes, sob protesto - da União, sobretudo para  exploração  comercial, a faixa arenosa de praia, tal o grau de conhecimento popular e o caráter notório do status público desse bem extraordinário, finito e criticamente ameaçado do patrimônio natural e paisagístico, declarado pelo legislador de uso comum do povo.

12.  À luz do art. 10, parágrafo único, da Lei 9.636/1998, para fins de indenização da União pela perda de bem que compõe seu patrimônio, pouco importa que inexista dano ambiental. Indeniza-se, sem prejuízo de  cobrança  complementar  e  autônoma  (autonomia  que  não requer propositura de outra ação), por eventual degradação do meio ambiente e pela perda de benefícios de acessibilidade coletiva prestados pelo bem  considerado de uso comum do povo. Importante lembrar que o dano ambiental  por privatização de praia comumente se manifesta por meio de  ofensa  ao patrimônio imaterial associado ao imóvel - a paisagem em   particular  -,  implicando  espoliação  individual  viciosa  de serviços ambientais coletivos.

13.  A  jurisprudência  do  STJ  afasta  a má-fé como requisito para viabilizar  a  indenização  prevista no art. 10, parágrafo único, da Lei  9.636/1998  pela  ocupação ilícita do bem de uso comum do povo. Precedentes:   REsp   1.432.486/RJ,  Rel.  Ministro  Mauro  Campbell Marques,  Segunda  Turma,  DJe  18/12/2015,  e REsp 855.749/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 14/6/2007, p. 264.

14. Recurso Especial provido.

REsp 1730402 / RJ – Rel. Min. Herman Benjamin – DJ 12/03/2019

Comentário do Consultor: Atenção, Municípios praianos! A faixa arenosa das praias é bem público da União. Os Municípios não podem autorizar, permitir ou conceder o seu uso, não importa a finalidade. A decisão acima é de grande importância e deve ser lido na íntegra, mas, marcamos em negrito os itens 2, 5 e 9 que são extremamente importantes para os Municípios.