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Boletim Informativo

Dedução de Materiais na Construção Civil

Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar REsp 1.916.376, do final de abril de 2023, pela 1ª Turma e o julgado pela Segunda Turma do STJ, no AREsp 2417688/SC, de 15/12/2023, que reafirmou a tese de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, somente sendo possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS. (g.n).

A ementa do julgado pela Primeira Turma do STJ (REsp 1.916.376/RS), que volta a impedir a dedução de materiais da base de cálculo do ISS da construção civil, restabelecendo a tributação sobre o preço total do serviço.

A ementa dessa decisão, que segue transcrita abaixo:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a 'possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil'. 4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do artigo 9º, §2º, do DL nº 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS. 8. Recurso especial desprovido".

Recentemente, a Segunda Turma do STJ, pacificou o entendimento da Primeira Turma de que somente tem direito à dedução da base de cálculo do ISSQN, o Prestador de Serviços de empreitada de construção civil que comercializar materiais por ele fornecidos diretamente e incorporados à obra e, que seja comprovado com a emissão de Nota Fiscal de Mercadorias própria, ou seja, o prestador de serviços terá o exercício de atividades mistas “serviços e comércio”, com a incidência do ICMS, das mercadorias por ele fornecidas.

A ementa dessa decisão julgado pela Segunda Turma do STJ (AREsp 2417688/SC , de 15/12/2023), segue abaixo:

“Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "c", da CF) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina cuja ementa é a seguinte (fl. 776, e-STJ):

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA. BASE DE ÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. EXCLUSÃO DEVIDA. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. TESE AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA, EIS QUE ADOTA ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.”

Assim, podemos concluir que está sacramentada a interpretação deste Colendo Tribunal sobre a base de cálculo do ISS da construção civil.

Portanto, a partir de agora há segurança jurídica total para que os municípios alterem a tributação do segmento, não mais admitindo a dedução de materiais da base de cálculo do ISS. Assim, materiais adquiridos de terceiros e os produzidos no local da obra, devem integrar a base imponível do imposto, excluindo apenas as mercadorias produzidas pelo prestador fora do local e incorporados à obra e, que seja comprovado com a emissão de Nota Fiscal de Venda de Mercadoria própria, ou seja, o prestador de serviços terá o exercício de atividades mistas “SERVIÇO e COMÉRCIO”, com a incidência do ICMS, das mercadorias por ele fornecidas.

Assim, merece reflexão e decisão dos Governos Municipais, atentos ao entendimento da Procuradoria Jurídica Municipal, que a Fazenda Pública reveja a legislação que trata da "dedução dos materiais fornecidos nos serviços de empreitada na construção civil", ajustando à decisão aqui tratada.

Destaca-se ainda da jurisprudência do STJ, que cabe ao Fisco Municipal exigir a documentação, já que a dedução somente deve ocorrer “mediante a comprovação do fornecimento de mercadorias com a incidência do ICMS”.

Isso quer dizer que o Fisco Municipal não deve admitir a dedução dos materiais nos serviços de concretagem e empreitada de construção civil e, somente permitir a dedução, quando o prestador emitir nota fiscal de mercadoria e, na forma da legislação estadual.

No caso das concreteiras, citamos a Súmula 167 do STJ que assim dispõe: ”O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.”

Os Municípios poderão legislar, aplicar e defender o entendimento aqui tratado, o que contribuirá para o aumento significativo das receitas do ISSQN. Lembramos, ainda, que com a Reforma Tributária (EC nº 132/2023), que estabeleceu como critério de repartição do IBS a média de arrecadação do ISS nos próximos anos. 

José Carlos da Costa Amaro

Consultor Municipal