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Boletim Informativo

ISS de boates, discoteca, salões de dança e similares.

Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL854.690 - RJ (2016/0024867-2) – Decisão Monocrática

Trata-se de Agravo, interposto por (xxx) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que inadmitiu o Recurso Especial interposto contra acórdão, proferido na vigência do CPC/73, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Ação anulatória de débito fiscal decorrente da ausência de recolhimento do Imposto sobre serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os serviços prestados de discoteca, danceteria, salões de dança e similares. Nos termos da Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003, incide ISS pelo fornecimento de serviços de diversão, notadamente em boates, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. Inaplicável ao caso presente a Súmula 163 do STJ, uma vez que a atividade principal da autora não é o serviço de bar/restaurante, mas sim o de casa noturna que oferece serviços de diversão, pelos quais o consumidor paga um valor, independentemente da nomenclatura utilizada, simplesmente para entrar no estabelecimento. O consumo de algum tipo de bebida ou alimento é atividade acessória à atividade principal desenvolvida. A orientação jurisprudencial do STJ e do STF é de que, nas operações mistas, incidirá ISSQN, sempre que o serviço agregado estiver na lista da Lei Complementar nº 116/2003 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista, sendo certo que, de acordo com o item 12.06 da Lista de Serviços Anexa à LC nº 116/2003, incide ISS sobre serviços de boate. Recurso desprovido" (fl. 747e).

Nas razões do Recurso Especial aponta, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão recorrido violou os arts. 1º e 7º da LC 116/03, 2º, inciso I, da LC 87/96, 330 e 400 do CPC/73, sustentando, em síntese, que (i) houve cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi concedida a realização de perícia, supostamente indispensável à comprovação da prática de atividade mista, similar a de bares e restaurantes, que comprovaria que a atividade desenvolvida ensejaria a incidência de ICMS; (ii) "a atividade econômica da Recorrente não se enquadra em nenhum dos serviços da referida lista anexa, por se tratar de uma atividade mista de prestação de serviço cumulada com fornecimento de mercadorias" (fl. 780e); (iii) "necessário reconhecer que a recorrente praticava operações congêneres a de bares e restaurantes, pois fornecia bebidas e refeições em seu estabelecimento, possuindo em suas atividades um misto de prestação de serviços, sem cobrança de ingresso, e fornecimento de mercadoria, o que permite o seu enquadramento ao disposto no artigo 2°, I da Lei Complementar supracitada e na súmula n° 163 do STJ, com a consequente incidência de ICMS sobre a sua receita total" (fl. 786e).

Apresentadas contrarrazões às fls. 795/804e, foi o Recurso Especial inadmitido na origem (fls. 817/819e), daí a interposição do presente Agravo (fls. 829/846e). Contraminuta às fls. 852/861e.

A irresignação não merece acolhimento. Cinge-se a controvérsia a saber se a atividade desenvolvida pela contribuinte - discoteca, danceteria, salões de dança e similares - sofreria incidência do ISS ou do ICMS. Este Superior Tribunal de Justiça, à respeito do tema, possui entendimento no sentido de que "o critério adotado por esta Corte para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN, seguindo orientação traçada no Supremo Tribunal Federal, é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa, se esta estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN" (STJ, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 21/6/2010).

Ainda, nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMERCIALIZAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE PNEUS. ATIVIDADE MISTA. INCIDÊNCIA DO ISS. RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que "o critério adotado por esta Corte para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN, seguindo orientação traçada no Supremo Tribunal Federal, é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa, se esta estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN [...]" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010). (...) 3. Tratando-se de atividade mista desenvolvida pela recorrente e havendo a subsunção do serviço prestado à lista anexa (item 69), forçoso reconhecer a incidência na espécie do imposto municipal. Precedente: REsp 1.307.824/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/11/2015. 4. Recurso especial a que se dá provimento" (STJ, REsp 1.550.422/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2017).

Posto isto, na análise da presente controvérsia, o Tribunal de origem ao considerar que atividade da empresa sofreria incidência do ISS, e não do ICMS, consignou que o serviço está previsto no item 12.06 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, vejamos:

"O ponto nodal da presente demanda consiste em se determinar se há ou não incidência do ISS sobre a cobrança de ingresso em estabelecimento que oferece o serviço de 'discoteca, danceteria, salões de dança e similares' (principal atividade econômica da parte apelante, conforme Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, pasta 24).

A autora não nega a cobrança, todavia, defende-se alegando que o valor pago pelo ingresso é totalmente revertido em bebidas e alimentos. Podemos observar no item 12.06 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116 de 31 de julho de 2003, haver incidência de ISS pelo fornecimento de serviços de diversão, notadamente em boates, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. 1. Levando em conta que nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, o ISS é devido sobre o preço do serviço, depreende-se que o valor pago pelo consumidor a título de entrada, ingresso ou bilhete em boates, casas noturnas e estabelecimentos congêneres, serve de base de calculo do ISS, tal como realizado no Auto de Infração.

Agora vejamos, conforme o documento apresentado pela própria apelante à pasta 24 (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), sua atividade econômica principal é a prestação de serviço de 'discoteca, danceteria, salões de dança e similares'. (...). Oral, tal verbete visa alcançar estabelecimento cujo propósito principal é o de preparar e fornecer de alimentação, como bares e restaurantes, ainda que nestes estabelecimentos seja oferecido, eventualmente, algum tipo de música ambiente ou ao vivo, uma vez que a função principal permanece sendo o preparo e fornecimento de alimentos.

Todavia, a apelante não é um simples restaurante ou bar, mas sim uma casa noturna que oferece serviços de diversão, pelos quais o consumidor paga um valor, independentemente da nomenclatura utilizada, simplesmente para entrar no estabelecimento. O consumo de algum tipo de bebida ou alimentação é acessório à atividade principal desenvolvida' (fls. 750/751e).

Assim, de rigor a manutenção do acórdão recorrido, uma vez que em consonância com a jurisprudência deste STJ - Súmula 83/STJ. Ademais, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, derruir a conclusão exposta no acórdão recorrido - quanto ao enquadramento da atividade da parte agravada - demandaria a incursão no acervo probatório dos autos, providência vedada em sede de especial, a teor da Súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VERIFICAÇÃO DO CORRETO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA A LC 116/2003. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 2. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no AREsp 684.537/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2015).

(...)

Em face do exposto, com fundamento do art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial.

(...)

Brasília (DF), 07 de novembro de 2017.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

AREsp 854690 – Rel. Min. Assusete Magalhães – DJ 13/11/2017