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Boletim Informativo

Quando o ato de não recolher o imposto é crime de sonegação fiscal

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º, INCISO II DA LEI Nº 8.137/1990. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES DESTA CORTE.

I - Da leitura do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, depreende-se que pratica o ilícito nele descrito aquele que não paga, no prazo legal, tributo aos cofres públicos que tenha sido descontado ou cobrado de terceiro, exatamente como ocorreu na hipótese em exame, em que o ICMS foi incluído em serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido ao Fisco.

II - Não há falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo 2º, inciso II, do referido diploma legal.

III - Não há que se falar em intimação da Defesa para julgamento do agravo regimental, uma vez que se trata de recurso que independe de inclusão em pauta, nos termos do art. 258 do RISTJ, cabendo ao Relator a oportunidade e conveniência da apresentação para julgamento em mesa.

Agravo regimental desprovido.

AgRg no AREsp 1345356 / GO – Rel. Min. Felix Fischer – DJ 24/10/2018

Comentário do Consultor: Tal decisão pode ser aplicada nos casos de retenção do ISS na fonte pagadora, quando o responsável não efetuar o recolhimento do valor do imposto. Abaixo, parte do voto do Relator:

“Consoante o artigo 121, incisos I e II do Código Tributário Nacional o sujeito, passivo da obrigação tributária é aquele a quem se impõe o pagamento do tributo, que se dividem em "contribuinte" e "responsável tributário", sendo que o primeiro tem relação direta com o fato gerador e, o segundo, apesar de não estar diretamente ligado ao fato gerador, tem grande proximidade, razão pela qual a lei pode determinar que ele pague o tributo, em permuta ao contribuinte. Em sendo assim, o substituto tributário se encaixa nas sanções previstas no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90, seja porque desconta ICMS de um fato gerador já ocorrido ou porque cobra o ICMS de uma futura hipótese de incidência tributária, caso não recolha atempadamente o montante do qual se apropriou por força de uma relação jurídica tributária alheia à sua atuação direta, sendo considerado infiel depositário, diante da apropriação indevida do valor sonegado a título de imposto. Lado outro, ao contribuinte propriamente dito (empresário) não incide o tipo penal em tela, em razão de não cobrar do consumidor o valor do tributo (ICMS), mas, tão somente lhe repassa o ônus financeiro do produto final, ou seja, os dispêndios da cadeia produtiva (insumo, matéria-prima...). Por certo, o "empresário", sujeito passivo direto da obrigação tributária, deve apurar, declarar e recolher o ICMS, decorrente de sua própria circulação de mercadorias”.