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TJRS considera inconstitucional lei da Câmara que reduz alíquota do ISS para 1%

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul considerou inconstitucional uma lei do Município de Bagé que fixou em 1% a alíquota do ISS relativa aos serviços de saúde. Decisão de 16/06/2014, Processo nº 70058091745.

Veja abaixo a íntegra do voto do Relator, Desembargador Rui Portanova:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Municipal que reduz a alíquota do Imposto Sobre Serviços – ISS.

Caso em que se julga procedente ADIN de lei municipal que fixou em 1% a alíquota do Imposto Sobre Serviços (ISS) aos serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

Afronta aos artigos 8º e 140 da Constituição do Estado e, indiretamente, ao artigo 88, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

A Lei Complementar nº 116 de 2003 não disciplinou a respeito de alíquota mínima do Imposto Sobre Serviço.

JULGARAM PROCEDENTE. UNÂNIME.

 

Ação Direta de

 Inconstitucionalidade

 

Órgão Especial

 

 

 

Nº 70058091745 (N° CNJ: 0001737-43.2014.8.21.7000)

 

Comarca de Porto Alegre

PREFEITO MUNICIPAL DE BAGE

 

REQUERENTE

CAMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE BAGE

 

REQUERIDO

PROCURADOR GERAL DO ESTADO

 

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em julgar procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES José Aquino Flôres de Camargo (Presidente), Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Arminio José Abreu Lima da Rosa, Marcelo Bandeira Pereira, Gaspar Marques Batista, Nelson Antonio Monteiro Pacheco, Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Irineu Mariani, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Aymoré Roque Pottes de Mello, Marco Aurélio Heinz, Guinther Spode, Luiz Felipe Silveira Difini, Iris Helena Medeiros Nogueira, Marilene Bonzanini, Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Paulo Roberto Lessa Franz, Glênio José Wasserstein Hekman, Tasso Caubi Soares Delabary, Denise Oliveira Cezar, Isabel Dias Almeida, Eugênio Facchini Neto, Diógenes Vicente Hassan Ribeiro e João Barcelos de Souza Júnior.

Porto Alegre, 16 de junho de 2014.

DES. RUI PORTANOVA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rui Portanova (RELATOR)

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito Municipal de Bagé, objetivando a retirada, do ordenamento jurídico, do artigo 1º da Lei Municipal nº 4.985, de 18 de março de 2011, que criou o item 41 no anexo I da Lei Municipal nº 4.068, de 30 de dezembro de 2003, alterando a alíquota do Imposto Sobre Serviços – ISS, aplicado aos serviços de saúde, assistência médica e congêneres, em razão de violação ao disposto no artigo 111 da Lei Orgânica do Município de Bagé, nos artigos 19 e 140 da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul e no artigo 88, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal. A legislação municipal impugnada foi proposta pelo Poder Legislativo Municipal, tendo sofrido veto do Prefeito daquele Município, que foi derrubado pela Câmara de Vereadores, a qual promulgou a Lei nº 4.985/2011.

A medida liminar pleiteada foi indeferida (fls. 56 e v.), não tendo sido objeto de recurso por parte do requerente (certidão da fl. 64).

O Procurador-Geral do Estado requereu a manutenção da legislação ora combatida (fl. 68).

A Câmara Municipal de Bagé deixou de prestar informações (certidão da fl. 69).

O Ministério Público opinou pela procedência da ação.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rui Portanova (RELATOR)

A questão.

Começo fazendo um resumo do ponto nodal da presente ação.

Estamos a tratar do percentual da alíquota mínima do Imposto Sobre Serviços (INSS).

Há uma alíquota mínima de 2% expressamente prevista pela Constituição Federal. Falo do artigo 88, inciso I do Ato das Disposições Constitucionais da Constituição Federal.

Acontece que a lei municipal de Bagé aqui em debate fixou a alíquota mínima em 1%  para o serviço de saúde, assistência médica e congêneres, desses serviços credenciados ao SUS.

(Vale a pena, desde logo, esclarecer que o serviço previsto na Lei Municipal, não é aquele que, por exceção no texto constitucional projeta a possibilidade de não atender a alíquota mínima. Com efeito, tome-se a Lista de Serviço anexa ao Decreto-Lei nº 406 e ver-se-á que o item 32 trata de  “Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM”, o item 33 trata de Demolição e o item 34 trata de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

A questão se põe na medida em que, a “lei complementar” projetada pela disposição constitucional veio (é 116/2003), para dispor sobre a alíquota máxima.

E não há palavra na lei sobre a alíquota mínima.

Buscando-se alguma orientação histórica com o eminente Desembargador Luiz Felipe Difini veremos que, logo que foi promulgada a lei surgiram duas posições:

1ª. Como a LC 116 não fixou alíquota mínima, prevalece a de 2% fixada no ADCT.

2ª. A LC 116 que podia fixar alíquota mínima e máxima optou por só fixar a máxima, pelo que não há alíquota mínima, pois a disposição da ADCT só vigorava até que editada a lei complementar

Estou entendo a questão em debate da seguinte maneira: a Constituição fixou alíquota mínima de 2% até que lei complementar viesse a disciplinar de forma diferente.

Veio a Lei Complementar e não disciplinou nada sobre a alíquota mínina.

Ou seja, a Lei Complementar poderia tanto disciplinar como não disciplinar a alíquota mínima. E preferiu não disciplinar.

E ao não disciplinar, o legislador complementar não disse nem que a alíquota mínima era 1%, nem que era 2%.

E muito menos que era alíquota zero.

Se o legislador entendesse de disciplinar a alíquota mínima, de uma forma ou de outra, o legislador então diria qual a alíquota mínima que ele estava estipulando.

O silêncio legislativo complementar não pode significar que o legislador “disciplinou” (o que ele não disciplinou) a alíquota zero ou menos de dois (já que a lei não disse nada a respeito de alíquota mínima).

Feito o resumo do entendimento passo a uma análise um tanto mais alongada.

Análise.

No momento liminar deste feito, preferi me ater ao fato de que as leis que disponham sobre matéria tributária, segundo a atual jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, não se inserem dentre as de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. 

Agora, contudo, indo ao fundo da questão, vale a pena ter em conta que estamos diante de questão peculiar.

É bem de ver que, tanto quanto alcanço, a lei municipal representa indevida renúncia fiscal.

Com isso violou, o Artigo 8º e 140 da Constituição Estadual e o Artigo 88, inciso I do Ato das Disposições Constitucionais da Constituição Federal.

Estamos a tratar da alíquota do Imposto Sobre Serviços.

Nesse passo, dispõe o artigo 8º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul:

Art. 8º O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Por sua vez, determina o artigo 140 da Constituição Gaúcha:

Art. 140. O sistema tributário no Estado é regido pelo disposto na Constituição Federal, nesta Constituição, em leis complementares e ordinárias, e nas leis orgânicas municipais.

§ 1º O sistema tributário a que se refere o “caput” compreende os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas

E há uma alíquota mínima expressamente prevista pela Constituição Federal.

Falo do artigo 88, inciso I do Ato das Disposições Constitucionais da Constituição Federal.

Diz o texto da Constituição Federal: 

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

Ora, a Lei 4985/2011, em seu Art. 1º cria o item 41, no Anexo I, da Lei Municipal nº 4068/2003, reduz, alíquota, para além do mínimo constitucional. Com efeito, onde era previsto o percentual de 3% na  arrecadação do Imposto Sobre Serviços (ISS), no serviço de saúde, assistência médica e congêneres,  a lei aqui em debate, fixa  cobrança em  1% de alíquota desses serviços credenciados ao SUS.

Vale a pena ter em conta alguma analogia.

Recentemente, no julgamento da ADIN sob nº 70054571740 este Órgão Especial julgou inconstitucional, Lei municipal que isentava débitos atrasados de IPTU da correção monetária e juros.

Vale a pena recordar aquela ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. LEI MUNICIPAL 11.428/2013. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. imposto territorial urbano (iptu) e taxa de coleta de lixo (tcl).

Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. Rejeitada.

Mérito. A lei municipal impugnada, de iniciativa da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, apresenta parcial ofensa ao princípio da razoabilidade. Não se pode reduzir a correção monetária dos créditos de IPTU e TCL, na forma posta, pois implica em evidente renúncia fiscal, ainda mais que não indicada a respectiva fonte de compensação.

Ofensa ao art. 19, caput, da Constituição Estadual. Abalo significativo no orçamento municipal e embaraço a toda a atividade administrativa do Executivo Municipal.  Inconstitucionalidade do art. 2º, §6º, I, e, por arrrastamento, a inconstitucionalidade do §7º, e inciso I do art. 5º, todos da Lei n. 11.428/2013.

PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.

Como se vê, no julgamento anterior, julgamos pela inconstitucionalidade em face do fato do legislativo ter feito renúncia de receita, retirando a devida atualização.

Aqui, no presente caso, o legislativo foi mais além e agravou ainda mais a receita municipal.  Fez renúncia do principal.

E neste afã, foi além do mínimo constitucionalmente previsto.

Estou em que, a lei aqui em debate, para além de afrontar texto expresso da Constituição afronta, por igual ao “princípio da indisponibilidade”.

Vale a pena ter em conta lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito:

A indisponibilidade dos interesse públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público –, não se encontram à livre disposição de quem quer se seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que também é um dever – na estrita conformidade do que predispuser a “intentio legis”.

Portanto, a instituição, arrecadação e cobrança de tributos jamais estiveram entregues à livre disposição da vontade do administrador, antes, é um dever que o persegue. A proposição de sanções ao administrador e ao ente federativo irresponsáveis na gestão das receitas públicas representa inovação trazida pela LRF. Além da preocupação com a eficiência na instituição, previsão e arrecadação de tributos, a LRF estabeleceu condições e limites para a renúncia de receitas tributárias, certamente atenta para o fato de que também nessa seara ocorrem excessos, nem sempre em consonância com o interesse público.

A partir daqui, sego os exatos termos do parecer da Egrégia Procuradoria Geral da Justiça.

“Inicialmente, registra-se que não merece conhecimento o presente pedido no ponto em que sustenta haver violação, pela norma impugnada, do artigo 111 da Lei Orgânica do Município de Bagé, já que impertinente, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a análise de eventual antinomia entre a lei apontada como viciada e outras normas infraconstitucionais. Na hipótese, ter-se-ia situação de ilegalidade, não de inconstitucionalidade, sendo inviável o controle abstrato.

Todavia, compulsando o artigo 1º da Lei Municipal nº 4.985/2011, verifica-se que afronta o disposto nos artigos 8º e 140 da Constituição Estadual, merecendo acolhida a ação, já que a referência constitucional estadual disciplina a obrigatoriedade de observância, por parte dos Municípios, aos princípios fundamentais consagrados e reconhecidos pelas Constituições Federal e Estadual e, no que tange ao Sistema Tributário no Estado (e não do Estado), ao disposto nas Constituições Federal e Estadual, em leis complementares, ordinárias e nas leis orgânicas municipais. Neste último caso, em se tratando de sistema tributário no Estado (e não do Estado), há uma imposição constitucional de observância da Lei Orgânica Municipal e o não atendimento de tal observância atingiria não só a norma maior do Município, mas, sobretudo, igualmente a Constituição Estadual, pelo que se pode apreciar a lei objurada sob a ótica da incompatibilidade vertical.

Dessa forma, há parâmetro constitucional para o cotejo da norma apontada, em face da Carta da Província.

Com efeito, dispõe o artigo 8º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul:

Art. 8º O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Por sua vez, determina o artigo 140 da Constituição Gaúcha:

Art. 140. O sistema tributário no Estado é regido pelo disposto na Constituição Federal, nesta Constituição, em leis complementares e ordinárias, e nas leis orgânicas municipais.

§ 1º O sistema tributário a que se refere o “caput” compreende os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Pois bem, no que diz respeito à matéria tributária, o artigo 88, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal preconiza que:

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

 

Constata-se, assim, que o caput do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do artigo 156 da Constituição Federal, que tratam, por sua vez, da fixação de alíquotas e concessões de benefícios fiscais relativos a impostos que recaiam sobre serviços, estabelecendo, até a edição da lei federal, a alíquota mínima de 2%.

Em suma, o dispositivo constitucional suprarreferido determinou, aos Municípios, a observação da alíquota mínima de 2% nos impostos sobre os serviços elencados no artigo 156, inciso III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, até a edição de lei complementar regulando a matéria.

Tanto é assim que a Lei Orgânica Municipal assim preceitua:

Art. 111. Todo o sistema tributário do Município, será definido em código próprio, obedecendo as imposições da Constituição Federal, Estadual, desta Lei Orgânica e demais leis pertinentes.

Ocorre que, até o momento, apenas as alíquotas máximas foram fixadas por lei complementar, qual seja nº 116/2003, não tendo sido editada legislação federal tratando das alíquotas mínimas a serem observadas quando da tributação dos serviços retromencionados.

Desse modo, em não havendo lei complementar fixando as alíquotas mínimas a serem observadas pelos Municípios quando da fixação de impostos sobre os serviços previstos no artigo 156, inciso III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, deve ser observado o quantum estabelecido no inciso I do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, qual seja 2%.

Não foi o que ocorreu, entretanto, senão vejamos.

Dispõe o artigo 1º da Lei Municipal nº 4.985/2011 que:

Art. 1º Cria o item 41, no Anexo I, da Lei Municipal nº 4.068/03 no que dispõe da arrecadação do Imposto Sobre Serviços (ISS), no serviço de saúde, assistência médica e congêneres, cobrando 1% de alíquota desses serviços credenciados ao SUS.

Como se vê, a alíquota fixada pelo artigo 1º da Lei Municipal nº 4.985/2011 foi inferior ao estabelecido pelo inciso I do artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, vigente até ulterior elaboração de lei complementar fixando alíquotas mínimas para os serviços retromencionados, ferindo, assim, o disposto nos artigos 8º e 140 da Constituição do Estado.

ANTE O EXPOSTO julgo procedente a presente ação de inconstitucionalidade, retirando-se do ordenamento jurídico pátrio o artigo 1º da Lei Municipal n.º 4.985, de 18 de março de 2011, do Município de Bagé, que cria o item 41 no anexo I da Lei Municipal nº 4.068, de 30 de dezembro de 2003, por afronta ao disposto nos artigos 8º, caput e 140, caput, da Constituição Estadual.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (REVISOR) - De acordo com o Relator.

todos OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.

DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO - Presidente - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70058091745, Comarca de Porto Alegre: