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Finanças Municipais

Distribuidora de energia elétrica pode ser responsável substituta da COSIP?

Roberto A. Tauil – agosto de 2015.

Leis de alguns Municípios estão instituindo a Concessionária de distribuição da energia elétrica aos consumidores finais como responsável substituta da Contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública – COSIP ou CIP. O objetivo de tal atribuição é fácil de explicar: nenhum Município teria condições práticas de cobrar a COSIP diretamente dos contribuintes, isto é, dos consumidores finais de energia elétrica, aqueles que estão sujeitos ao pagamento. Deste modo, a lei municipal transfere a responsabilidade à concessionária, aquela que atua como agente arrecadadora do tributo.

Cabe lembrar que o responsável substituto assume a posição de sujeito passivo direto da obrigação, afastando o contribuinte “original” da relação obrigacional perante o Fisco. Suas obrigações de pagar o tributo ficam restritas às suas relações com a Concessionária, a quem compete cobrar para fins de ressarcimento próprio. Em outras palavras, batizada por lei como substituta tributária, a concessionária obriga-se ao pagamento da COSIP, independentemente do fato de ter recebido o respectivo valor do usuário da conta, pois não se trata mais de mero retentor na fonte pagadora, mas, sim, de responsável substituto.

O art. 128 do CTN reporta-se aos dois tipos de responsabilidades, sendo uma delas a responsabilidade por substituição, “quando o dever de contribuir é imputado diretamente pela lei a uma pessoa não envolvida com o fato gerador, mas que mantém com o ‘substituído’ relações que lhe permitem ressarcir-se da substituição”, repetindo as palavras de Sacha Calmon Navarro Coelho.  

Da forma explicada pelo mestre Sacha Calmon, entende-se perfeita a aplicação da substituição no caso ora tratado. Contudo, o Consultor Municipal tem as suas dúvidas. Na verdade, o art. 128 do CTN trata expressamente da “responsabilidade pelo crédito tributário”. A nosso ver, há uma diferença entre “crédito” e “obrigação” tributária, apesar da discordância de ilustres autores. Crédito tributário já estaria representado por uma importância em dinheiro, enquanto a obrigação tributária ainda se resume no dever jurídico de cumprir uma prestação. Vai daí que a obrigação tributária somente se transforma em crédito tributário quando o fato imponível estiver concretizado e apurado o valor devido. Nem dizer que somente passaria a ser crédito após o lançamento, mas, sim, quando ocorresse o fato gerador com o respectivo valor a pagar.

Levantamos essa questão porque os Municípios, em geral, não têm a mínima ideia do valor devido de COSIP pelos usuários (leia-se contribuintes) em termos individuais. Não têm porque não sabem nem a base de cálculo de cada um, antes de medido o consumo da energia. Ou seja, transforma-se a Concessionária em substituta de um crédito imaginário, mas baseado em obrigações que por hipótese podem ocorrer ou não. E sendo um chute no escuro, como o Fisco poderá saber com certeza que a substituta cumpriu zelosamente a sua obrigação?

A dizer, assim, que os controles dos contribuintes “originais” devem ser rigorosamente exercidos, sendo a Concessionária obrigada a fornecer dados e relatórios de todas as contas de energia elétrica para que o Fisco mantenha controle das informações e venha a conferir a veracidade do valor total recolhido.

Outro aspecto peculiar da COSIP é o arrecadador (concessionária) fazer o que bem entende com o dinheiro público arrecadado. Mantém o valor recebido, retira o que a Prefeitura lhe deve pelas despesas de consumo de energia elétrica, debita a tarifa do serviço de cobrança instituído no convênio e, então, repassa o saldo, se houver saldo. Uma total ilegalidade, porque dinheiro público não pode ser gerido por terceiros. Os Municípios devem rever essa forma de administrar os recursos do COSIP, como, aliás, vários já fizeram. Em diversos lugares a Concessionária é obrigada a depositar o valor bruto arrecadado numa conta bancária especial e só depois de o Município pagar suas despesas o Banco permite o movimento da conta.

Mas, voltando ao caso da substituição, a Justiça do Estado de São Paulo já considerou pertinente a instituição da substituição tributária em nome da Concessionária, conforme estabelece a Lei n. 14.125/05 do Município de São Paulo. Veja abaixo:

TJ-SP - Apelação APL 9151625842007826 SP 9151625-84.2007.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 06/05/2011

Ementa: APELAÇÃO - Mandado de Segurança Preventivo - Contribuição para Custeio de Iluminação Pública (COSIP) - Natureza tributária da COSIP - Constitucionalidade da lei municipal que a instituiu - Regime de substituição tributária instituído pelo art. 4o da Lei nº 14.125/05 do Município de São Paulo - Constitucionalidade e sintonia com o Código Tributário Nacional - Inteligência dos arts. 121, II e 128, ambos do CTN, e do art. 149-A, parágrafo único, da CF. Recurso desprovido. 1. O pleno do C. STF, ao apreciar Recurso Extraordinário (RE n. 573.675-0), com repercussão geral reconhecida, decidiu pela constitucionalidade da exigência da COSIP. 2. Para a COSIP, a responsabilidade tributária por substituição, atribuída à empresa concessionária de serviço público de distribuição de energia pelo art. 4o da Lei nº 14.125/05 do Município de São Paulo, não ofende a Constituição Federal nem a legislação infraconstitucional, mas tem harmonia com o prescrito nos arts. 121, II, e 128, ambos do CTN e 149-A, parágrafo único, da Constituição Federal, observado os pressupostos jurídicos do instituto: (a) natureza jurídica tributária da COSIP, (b) expressa responsabilidade do terceiro decorrente de lei; (c) vinculação da empresa concessionária ao fato jurígeno do substituído, atento, no caso, ao especial regime jurídico do contribuinte.

Está aí um precedente que poderia ser aproveitado pelos demais Municípios.