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A imunidade recíproca e a posição das empresas públicas

A imunidade recíproca

A imunidade tributária é uma trava ao poder estatal de tributar. Desse modo, e não podia ser de outra forma, a própria Constituição, que outorga poder aos entes políticos, é quem pode limitar o alcance desse poder que foi por ela outorgado. Ou seja, cria limites à autonomia dos poderes públicos em certas situações definidas e particularizadas. A imunidade é, portanto, de índole pura e exclusivamente constitucional.

A chamada imunidade recíproca é um desses obstáculos, talvez a mais importante barreira em defesa do princípio federativo. Como dizem os saxões, The Power to tax involves the Power to destroy, pois se fosse possível um ente tributar outro, também seria possível destruí-lo ou, pelo menos, torná-lo submisso às suas ordens.

Vai daí o disposto no art. 150, VI, a da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”.

Disse Baleeiro que “é da própria essência do pacto federal a imunidade recíproca dos entes que o compõem, porque, sendo a federação uma associação de estados que se encontram no mesmo plano, não há que se falar em relação de súdito para soberano, de poder superior a inferior, o que exclui a possibilidade de tributação”. O argumento do saudoso mestre é de uma lógica insuperável, pois o poder de tributar nos conduz à relação entre quem detém o poder (soberano) contra o obrigado a cumprir a exação (súdito). Se um ente político pudesse exigir de outro o pagamento de tributo, o pacto federativo estaria ameaçado, ou aniquilado. Por esse motivo, estão protegidos o patrimônio, renda e serviços da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Patrimônio são os bens do ativo do ente político. Um imóvel da União não paga IPTU; um veículo do Município não paga IPVA. O conceito de renda é mais complexo. O Supremo Tribunal Federal (RE 117.887-6/SP) decidiu que renda sempre significa um acréscimo patrimonial. Na economia, renda é a remuneração paga aos fatores produtivos (terra, trabalho e capital). De qualquer forma, independentemente de sua natureza, o ingresso de renda aos cofres públicos não é tributável, tanto faz se proveniente de uma aplicação financeira, de royalties recebidos ou do aluguel de um imóvel. E, finalmente, a receita decorrente da prestação de um serviço público não sofre tributação. A dizer que, remunerado por taxa (tributo) ou por tarifa (preço público), o serviço prestado por um ente estatal está fora da incidência tributária.

Serviços Públicos

Mas, restam questões não respondidas: a) a prestação de qualquer serviço é imune, ou somente aqueles considerados serviços públicos? Afinal, o que vem a ser “serviço público”?

Sabe-se que o Estado exerce atividades de poder de polícia e de serviços públicos. Poder de polícia é indelegável e, por isso, aqui não se discute. Já os serviços públicos podem ser delegáveis ou indelegáveis. Os autores divergem na definição de serviço público: uns o consideram em sentido amplo, como José Cretella Júnior (“serviço público é toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público”). Outros o consideram em sentido restrito, como Caio Tácito (“A Administração cuida de assuntos de interesse coletivo, visando ao bem-estar e ao progresso social, mediante o fornecimento de serviços aos particulares”).

Tal discussão faz parte das teses ideológicas de partidos políticos. O Estado deve prestar serviços que sejam, exclusivamente, de interesse geral, delegando os demais aos particulares (Estado liberal). O Estado deve prestar qualquer serviço em que haja interesse público (Estado socialista). Um exemplo atual e pertinente: os aeroportos devem ser privatizados ou mantidos sob a administração do Poder Público?

A verdade é que até mesmo o socialismo democrático acabou por entender que o Estado não dispõe de organização adequada para realizar todos os serviços de interesse público. E, assim, aos poucos, diversos tipos de serviços “públicos” foram repassados às empresas privadas, criando-se, em diversas situações, agências reguladoras estatais que exercem o controle e fiscalização das atividades dessas empresas.

A laureada publicista, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, diz que a noção de serviço público não permaneceu estática no tempo. Ademais, é o Estado, por meio de lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos. E conclui: “o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos”.

O comentário de Di Pietro serve para identificar situações típicas que ocorrem no Brasil. Em alguns Municípios o fornecimento de água é serviço prestado por empresa privada, enquanto que, em outros, o serviço é prestado pelo próprio Município ou pelo Estado. Acredita-se não haver dúvida de que fornecimento de água potável é serviço público (provavelmente essencial), mas, aparentemente, nada obsta o direito de repassá-lo a uma empresa privada.

Na excelente monografia intitulada “Limites Constitucionais à Ação Estatal na Economia”, o publicista Bruno Mattos e Silva observa:

“A Constituição Federal não define o que seja serviço público. Diz que ‘Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’ (art. 175). O cerne da divergência entre os vários administrativistas reside em excluir da noção de serviço público as atividades estatais que não constituam uma prestação de utilidade material ou comodidade material singularmente fruível pelos administrados. Ou seja, para alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, somente constitui serviço público a atividade de prestação de serviços uti singuli, excluída a noção de serviço público em sentido amplo, que inclui os serviços uti universi, pois se considerarmos como serviço público toda a atividade estatal, a noção de serviço público não teria qualquer utilidade, pois se confundiria com a noção de atividade pública” (www.12.senado.gov.br/publicacoes).

E conclui:

“Seja como for, a atividade econômica prestada com as características mencionadas acima deve ser considerada serviço público. É que serviço público faz parte da atividade econômica considerada em sentido amplo; portanto, há que se diferenciar a expressão atividade econômica, tomada como gênero, da expressão atividade econômica em sentido estrito, essa última, sim, com significado diferenciado de serviço público. O gênero atividade econômica contempla as espécies serviço público e atividade econômica em sentido estrito (GRAU, 1998, p. 131)”.

As empresas públicas

Ocorre que há duas espécies de empresas públicas quando vistas em decorrência de suas finalidades: as empresas públicas instituídas, especificamente, para prestar serviços públicos; e as empresas públicas instituídas para exploração direta de atividade econômica.

As empresas públicas (e as sociedades de economia mista) que desempenham, especificamente, serviços públicos somente podem ser instituídas quando for possível à Administração a seguinte alternativa: a) criar uma empresa pública para tal fim ou, então, b) de delegar essa atividade a uma empresa da iniciativa privada, mediante contrato de concessão ou permissão. Em outras palavras, as atividades típicas da Administração Pública não podem ser exercidas por empresas públicas, levando-se em conta que essas atividades são indelegáveis. Desta forma, uma distinção básica entre autarquia e empresa pública é que aquela pode exercer atividade típica do Estado, e esta não pode.

Já as empresas públicas instituídas para exploração direta de atividade econômica somente são permitidas quando forem necessárias aos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173 da CF).

Não há dizer, portanto, que empresa pública prestadora de serviço público não tenha um viés econômico (toda empresa, pública ou privada, tem), mas a finalidade de exploração econômica será sempre em sentido estrito, pois o objetivo maior é o de alcançar um fim social, e não de gerar lucro.

Retornando ao tema da imunidade recíproca, esta, em princípio, não abrangeria empresas públicas ou sociedades de economia mista, tendo em vista a ausência de referência no texto constitucional. A piorar, o § 3º do art. 150 preceitua que as vedações não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.

A leitura do § 3º ora referido dá ideia das seguintes condições necessárias a não abrangência da imunidade:

a) ser uma empresa pública ou sociedade de economia mista;

b) que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados;

c) que haja contraprestação ou pagamento de preço ou tarifa.

Neste ponto, não esquecer o enunciado no § 2º do art. 173, ao tratar de empresa pública e de sociedade de economia mista instituídas para exploração direta de atividade econômica:

“§ 2º do art. 173. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”.

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Todavia, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o alcance da imunidade recíproca a empresas públicas ou sociedades de economia mista, porém, desde que exerçam serviço público exclusivo ou serviço de monopólio do Estado. Ou seja, quando se tratar de serviço exclusivo, sem concorrência de empresas privadas, a imunidade seria permitida.

Em decisão no RE 259976, o Ministro relator, Joaquim Barbosa, teceu a seguinte posição:

“1. Conforme assentado em uma série de precedentes e no próprio acórdão embargado, a imunidade tributária é indiferente à integral gratuidade dos serviços prestados e abarca os meios de existência da entidade, ainda que inconfundíveis com a respectiva atuação institucional. 2. O benefício não será aplicável, dentre outros motivos, se ficar constatado (i) desvio de finalidade ou (ii) risco à concorrência e à livre iniciativa” (...).

Nessa ementa, o Ministro faz a ressalva de que a imunidade não será aplicável se ficar constatado “risco à concorrência e à livre iniciativa”. Ora, tal risco seria evidente se a empresa pública exercesse atividade econômica concorrencial.

Neste aspecto, máxima vênia, há que se discordar da decisão do STF relativa à imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no tocante à exploração econômica do serviço de transporte de pequenas cargas (SEDEX e PAC). Aceita-se a imunidade dos serviços postais, mas a ingerência na atividade de transporte seria entendida como desvio de finalidade e risco à concorrência das empresas particulares. A justificativa de que tais serviços serviriam para compensar o custo dos serviços postais é, a nosso ver, incabível, pois, assim, qualquer empresa pública poderia abarcar outras atividades sob a mesma alegação.

Abaixo, os casos da Infraero e CODESP: 

“1. Ao julgar o ARE 638.315, da relatoria do ministro Cezar Peluso, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional analisada e resolveu reafirmar a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça no sentido de que as empresas públicas prestadoras de serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Magna Carta de 1988. Ressalva do ponto de vista pessoal do relator. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 542454 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06.12.2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16.02.2012 PUBLIC 17.02.2012)

Nessa ementa, importante observar a ressalva: “(...) empresas públicas prestadoras de serviços públicos...”.

“RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público.” (ARE 638315 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 09.06.2011, DJe-167 DIVULG 30.08.2011 PUBLIC 31.08.2011 EMENT VOL-02577-02 PP-00183 )

Nessa ementa, mais uma vez a menção: “empresa pública prestadora de serviço público”.

“A Codesp, que é sociedade de economia mista, executa, como atividade-fim, em regime de monopólio, serviços de administração de porto marítimo, constitucionalmente outorgados à União Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea f, da Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes políticos em geral, inclusive o dos Municípios”. (RE 265749 ED-ED, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28.06.2011, DJe-160 DIVULG 19.08.2011 PUBLIC 22.08.2011 EMENT VOL-02570-02 PP-00273)

Outra decisão no mesmo rumo, agora relacionada aos serviços de saúde:

“1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.” (RE 580264, Relator:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão:  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16.12.2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-192 DIVULG 05.10.2011 PUBLIC 06.10.2011 EMENT VOL-02602-01 PP-00078).

E mais duas decisões:

“A imunidade do art. 150, VI, a, da CF alcança as autarquias e empresas públicas que prestem inequívoco serviço público. A cobrança de tarifas, isoladamente considerada, não descaracteriza a regra imunizante. Precedentes. II – Agravo regimental improvido.” (RE 482814 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29.11.2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 13.12.2011 PUBLIC 14.12.2011)

“1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a sociedade de economia mista prestadora de serviço público de água e esgoto é abrangida pela imunidade tributária recíproca, nos termos da alínea a do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 631309 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27.03.2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25.04.2012 PUBLIC 26.04.2012)

Conclusão

Neste teor, fácil observar que o Supremo Tribunal Federal vem relevando a natureza jurídica da instituição imune, equiparando, para efeito do benefício, as empresas públicas, as sociedades de economia mista com as autarquias e fundações públicas. As decisões demonstram que a imunidade pode alcançar qualquer tipo de instituição pública, desde que:

a) seja destinada a prestar, exclusivamente, serviço público;

b) haja uma específica destinação institucional;

c) não esteja exercendo uma atividade econômica concorrencial;

d) o lucro não seja o objetivo maior e, sim, um resultado para melhor proveito na prestação de seus serviços.

Possível, assim, concluir que a vedação disposta no § 3º do art. 150 é combinada ao previsto no § 2º do art. 173, ambos da Carta, a significar que não gozam da imunidade tão somente as empresas públicas e as sociedades de economia mista que desempenham atividades de exploração econômica, em confronto às empresas privadas.

Roberto Adolfo Tauil

Janeiro de 2015.