Fiscalização Municipal

O confisco no Direito Tributário

Roberto A. Tauil – Março de 2019.

Diz o inciso IV do art. 150 da Constituição Federal que, “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco”. O problema inicial seria o de identificar o conceito de confisco.

Confisco vem do verbo confiscar, palavra cuja origem é a expressão latina confiscare, ou seja, “transferir para o Estado todos ou parte dos bens de um particular, em consequência de crime, contravenção ou prevaricação” (Larousse Cultural). No campo tributário, pode-se dizer que confisco seria a apreensão pelo Fisco de parcela de bens patrimoniais do contribuinte, por meio de alíquotas tributárias exorbitantes, que viesse a impedir o próprio exercício da atividade econômica da ‘vítima’, ou cujo valor confiscado viesse a representar a perda do bem tributado. No linguajar comum, seria o mesmo que “matar a galinha dos ovos de ouro”.

Discussão complexa é a de “parametrizar” o confisco. O sentimento é que há certa hipocrisia nas regras do confisco. Se o Município, por exemplo, cobrar 5% de IPTU de imóveis residenciais, seria confisco? Apressamos a dizer que não conhecemos nenhum Município que imponha uma alíquota de 5% para imóveis residenciais, mas, se tal acontecesse, seria confisco? Esse percentual considerado elevado seria motivo de obrigar o contribuinte a vender o imóvel, ou o valor tão alto do imposto viesse a prejudicar o nível de vida que o contribuinte normalmente mantém? E se o Município reduzisse a alíquota para 4%, já não seria confisco?

Um leitor atento poderá dizer: “Ora, nós já não temos alíquota de IPTU no patamar máximo de 15%?”. Realmente, temos, mas tal alíquota ocorre na chamada progressividade no tempo, uma forma de punir o contribuinte que mantém uma propriedade não utilizada ou subutilizada. E neste caso, não há que alegar confisco, pois se o contribuinte se dava ao luxo de manter ocioso o seu imóvel, não se atribuirá ao IPTU elevado uma restrição à sua capacidade contributiva, ou impedimento do exercício normal de suas atividades econômicas.

De qualquer forma, o assunto de parametrização do confisco é tão complexo que o próprio Supremo Tribunal Federal (ADIN 2010-2-DF) teve no voto do Ministro Carlos Velloso a seguinte ‘confissão’: “É que a Constituição não tolera a utilização de tributo com efeito de confisco (C.F. art. 150, IV). Como se chega a essa conclusão? Qual seria o conceito de ‘tributo com efeito de confisco? ’ O conceito é indeterminado, caso em que o juiz laborará em área que chamaríamos de “área cinzenta””.

Pois é, sem dúvida parametrizar o confisco é uma área cinzenta, a depender da análise de vários critérios e até da condição específica do caso.

O renomado Ives Gandra Martins entende que o confisco deve ser examinado não só sobre um tributo específico, mas, também, sobre universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte. Diz o mestre:

“Se a soma dos diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Há, pois, um tributo confiscatório e um sistema confiscatório decorrencial. A meu ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como proteção ao cidadão” (Comentários à Constituição do Brasil, vol. 6, tomo I, ed. Saraiva, 2a. ed., 2001, p. 178/179).

Indo além, o Professor Gandra Martins explica que o confisco ocorre desde que se comprove: a) que a gestão da empresa não foi temerária; b) que a carga tributária impediu o desenvolvimento da empresa; e c) que a carga tributária tornou a empresa inviável.

Como se vê, caberia ao contribuinte comprovar o confisco sofrido. Mas, em relação à totalidade da carga tributária, a posição dos Municípios seria cômoda, em vista da sua diminuta participação na totalização dos tributos brasileiros. A carga tributária em relação ao PIB representou os seguintes percentuais em 2017:

União – 22,06%;

Estados – 8,34%;

Municípios – 2,03%.

Voltando ao IPTU, um Município do Estado do Paraná resolveu efetuar uma revisão dos valores venais dos imóveis urbanos locais. Esse trabalho redundou em aumentos de até 1000% na base de cálculo do imposto, pois há vários anos os valores não eram revistos. A população reagiu e a Justiça indeferiu o aumento, sob a justificativa de confisco, determinando que a cobrança retornasse aos níveis anteriores. Evidente o equívoco da decisão judicial. Não seria o caso de confisco, pois o Município nada mais fez do que atualizar o valor venal dos imóveis que é a base de cálculo do imposto, nos termos do Código Tributário Nacional. Não aumentou alíquota e nem lançou o novo valor retroativamente. Na verdade, os contribuintes locais se aproveitavam da ineficiência vergonhosa da Administração e pagavam um imposto de valor bem inferior ao que deveriam pagar. Como disse Millôr Fernandes, “Restaura-se a moralidade, ou locupletemo-nos todos!”. Deste modo, sob a alegação de confisco, praticam-se vários absurdos.

Outro caso real de Município: O gestor de um Município cliente do Consultor Municipal consultou-nos se uma nova lei poderia majorar a alíquota do ISS, de 2% para 5%. Se esse aumento não seria caracterizado como confisco. Respondemos que sim, que poderia aumentar (sem retroatividade, é claro!), levando em conta o inciso II do art. 8º da Lei Complementar n. 116/03, que estabelece em 5% a alíquota máxima permitida. E não víamos como caracterizar esse aumento como confisco, ou seja, de inviabilizar o negócio ao ponto de atingir a sua capacidade contributiva. Bem, o aumento foi aprovado e não recebemos qualquer questionamento judicial. Porém, umas três empresas resolveram transferir a sua sede para um Município vizinho, que mantinha a alíquota de 2%. No caso, o ISS era devido no local do estabelecimento prestador. Como se vê, aumentar alíquota tem outras implicações, que devem ser examinadas com cuidado.

Embora a Constituição Federal trate o confisco como resultante da utilização de tributo, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que as multas também podem redundar em ação confiscatória.

Seguem duas decisões do STF:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973” (ARE 938.538 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.10.2016).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido” (RE 748.257 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.8.2013).

Apesar das posições firmadas por eméritos juristas (Hugo de Brito Machado é um exemplo), de que confisco somente ocorre com majoração de tributos, o Supremo Tribunal Federal entende que o confisco pode, também, se dar nas imposições de multas. E vem decidindo que são consideradas confiscatórias as multas punitivas acima de 100% e as multas moratórias acima de 20%.

Multa punitiva é aquela provocada em decorrência de alguma transgressão ao cumprimento de obrigação acessória (por exemplo, deixar de entregar uma declaração, não emitir a nota fiscal etc.). Multa moratória é aquela provocada por atraso de pagamento do tributo, quando o normal é cobrar juros de mora e essa multa de mora, ou multa moratória.

Observa-se que o Supremo ataca as penalidades denominadas de multa, punitiva ou moratória. Deste modo, se houver um somatório de penalidades punitivas, cujo total ultrapasse os 100%, tal punição poderia, sim, ser entendida como confiscatória. Já no caso de multa moratória, não pode o Município “inventar” outro tipo de multa, pois multa de mora é apenas uma. Não importa, no caso, a cumulatividade com a cobrança dos juros moratórios, porque esses juros não são considerados como penalidade, mas, tão somente, indenizatórios. Por isso, os juros de mora nunca podem ser dispensados ou “isentos” (e, pasmem, conheço leis municipais que isentam os devedores de juros de mora).

Importante examinar a questão das multas pecuniárias ou punitivas. Em geral, cobra-se um tipo de multa, e não um acumulado de multas. Ou seja, quando a lei municipal enunciar vários motivos de punição, ela, em geral, diz que se houver a ocorrência de várias transgressões que envolvam mais de uma multa punitiva, autua-se o infrator naquela que for maior. Mas, por favor, não todas elas em conjunto!

Mais para frente, pretendemos retornar ao tema, mas não tributário, e sim sobre os atos de apreensão de mercadorias e veículos de vendedores ambulantes que atuam irregularmente. Assunto do interesse da Fiscalização de Poder de Polícia Administrativa.