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Fiscalização Municipal

Não se exclui do ISS fixo só pelo fato de ser uma sociedade por cotas limitada

Roberto A. Tauil – Dezembro de 2017 (transcrição)

Superior Tribunal de Justiça:

1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.

2. "A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que os profissionais [...] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços". (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015.)

3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Agravo regimental provido.

AgRg no AREsp 792878 / SP – Rel. Min. Humberto Martins – DJ 14/12/2015

Vale transcrever parte do voto do Ministro Relator:

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Prospera a pretensão recursal de reforma da decisão prolatada. Consoante fixado no decisum ora agravado, a orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Com efeito, a jurisprudência desta Corte chegou a afirmar que o benefício não se estende à sociedade limitada porque, nessa espécie societária, a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social. Todavia, o entendimento foi reformulado no recente julgamento do Recurso Especial n. 1.512.652/RS, Rel. Min. Napoleão Maia, que tratou da aplicação da alíquota fixa do ISS à sociedade simples, que estava sendo enquadrada como empresária pelo mero fato de existir a responsabilização limitada dos sócios conforme sua cota social.

Na oportunidade ressaltou-se que "o requisito da organização dos fatores de produção é essencial para a configuração da sociedade empresária e não o mero fato de existir a repartição de responsabilidade interna concernente ao capital social "; isto é, "a forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais odontólogas exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços ". No caso dos autos, não obstante a agravante ser sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, nos seguintes termos (fls. 296-299, e-STJ):

"De acordo com o tratamento diferenciado previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68, as sociedades prestadoras dos serviços nele indicados (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto), formadas por profissionais que prestam serviços em nome da pessoa jurídica, mas com responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, estão sujeitas ao recolhimento do imposto por meio de valores fixos, calculados em relação a cada profissional, seja ele sócios ou empregado da sociedade. Como se vê, é uma exceção à regra de que o preço do serviço constitui a base de cálculo do ISSQN (art. 9º do Decreto-lei 406/68 e art. 7º da Lei Complementar 116/03). Consoante o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, esse tratamento diferenciado destina-se às sociedades uniprofissionais que não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES). Na esfera administrativa, o pedido de enquadramento no regime especial formulado pela impetrante foi indeferido com base no argumento de que os sócios da sociedade possuem habilitações distintas (fls. 134). No entanto, denota-se dos autos que a impetrante é uma sociedade simples formada por dois sócios, um contador e um técnico em contabilidade, e tem como objeto social a prestação de serviços contábeis previstos no artigo 25 do Decreto-lei nº 9.295, in verbis: [...] Conclui-se, portanto, que as atribuições definidas nas alíneas 'a' e 'c' não são privativas de contadores, de modo que ambos os sócios possuem habilitação para realizar o objeto da sociedade. Ademais, fazem jus ao tratamento diferenciado, nos termos do item 25 da lista anexa ao Decreto-lei nº 4.06/68, as sociedades prestadoras dos seguintes serviços: contabilidade , auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres. Destarte, tem-se que a decisão administrativa é absolutamente infundada, razão pela qual a segurança deve ser concedida para afastar o indeferimento do pedido formulado pela impetrante".

Portanto, apesar de a previsão do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/68 remeter à responsabilidade pessoal dos sócios, no caso, não há como reformar o entendimento consignado pelo Tribunal de origem, que concluindo haver exploração da atividade intelectual de maneira pessoal pelos sócios, entendeu fazer jus a ora Agravante ao benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).