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Fiscalização Municipal

O direito e a liberdade de fiscalizar

Roberto A. Tauil – Novembro de 2016.

Todas as atividades administrativas são regidas pelo princípio da legalidade. Nada se faz sem o amparo da lei. Permite-se, no entanto, a discricionariedade, mas sempre vinculada aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e da publicidade. A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define discricionariedade “como a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o Direito”. Como se vê, discricionariedade não é livre arbítrio, pois depende também da lei.

Os servidores públicos da área fiscal e tributária são, notadamente, obrigados ao cumprimento dos princípios acima ditados, porque atuam no delicado campo dos direitos dos contribuintes, e suas ações podem provocar impactos no patrimônio dos administrados, material ou moralmente. Por isso, o campo de ação do quadro fiscal está rigidamente atrelado aos dispositivos legais e às normas regulamentares dos atos administrativos.

Percebe-se, assim, que a atuação do servidor fiscal depende crucialmente da existência de legislação do seu ente político, como o peixe a depender da água para a sua sobrevivência. Sem esse “feixe de normas jurídicas”, incapacita-se o servidor na liberdade de atuar. A fiscalização é engessada e impedida de agir. O quadro perde o seu rumo, ou, então, caso atreva a atuar com base em suas próprias regras, violará o princípio da legalidade.

Vai daí que os políticos que legislam são obrigados a legislar. Não se trata de vontade política, a depender de seus ardores partidários; legislar é obrigação.

Da mesma forma, o cumprimento das normas do direito administrativo. Neste campo, o servidor fiscal de qualquer ente político se obriga a cumprir, ao lado da Constituição Federal, as leis federais que disciplinam o direito administrativo. Na falta de uma lei local, cumpre-se a Lei Federal n. 9.784/1999, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

A referida lei trata, no seu artigo 3º, dos direitos dos administrados. Vale transcrever:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

Direitos dos administrados leiam-se, também, direitos dos contribuintes. O servidor fiscal pode iniciar um levantamento interno a cerca da situação de determinado contribuinte, mas, se desse levantamento inicial culminar em ação fiscal ampla, ou tiver como resultado um auto de infração por descumprimento de obrigação acessória, indispensável será a abertura do devido processo administrativo, com todo o seu aparato formal.

O princípio da publicidade é obrigatório. Nas palavras do Professor Paulo de Barros Carvalho, “a atividade fiscalizadora será devidamente documentada. Sempre que se fizerem necessárias diligências de fiscalização, os agentes devem lavrar os termos próprios, que atestem o início, o término e as providências mais importantes que forem tomadas no decorrer dos trabalhos, como a apreensão de livros, documentos, mercadorias etc.”.

O princípio da impessoalidade é de grande alcance e importância. A impessoalidade deve ser entendida da seguinte forma:

A) todas as atividades praticadas pelos servidores públicos visam a finalidade pública;

B) todas as atividades praticadas pelos servidores públicos são imputáveis ao órgão ao qual eles pertencem.

Os atos dos servidores fiscais não são pessoais; atuam em nome do órgão fiscalizador. Em decorrência do princípio da impessoalidade, dois outros aspectos chamam a atenção:

I – O servidor que praticar o ato tem que estar regularmente investido no cargo, mediante, inclusive, concurso público. O órgão não pode reconhecer validade de ato praticado por servidor irregular;

II – O servidor é obrigado a declarar-se sob suspeição ou impedimento, quando tiver alguma relação mais próxima com a pessoa fiscalizada. Qualquer relacionamento (para o bem ou para o mal) pode presumir parcialidade na decisão.

Cabe aqui lembrar dois preceitos da Constituição Federal:

Inciso XVIII do art. 37: “A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos na forma da lei” (grifei).

Inciso XXII do art. 37: “As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio” (grifei).

O termo ‘precedência’ no inciso XVIII vem a significar prioridade, ou preferência, da administração fazendária e de seus servidores sobre os demais setores administrativos. Nada tem a ver com superioridade hierárquica, mas, sim, com o direito e a liberdade de fiscalizar quem quer que seja, desde que sujeito passivo da obrigação tributária, contribuinte ou responsável, e na forma prescrita em lei. Essa é a regra de ouro contra as tentativas de inibir a atuação fiscal, por ordem ou pressão de outros órgãos ou de seus mandatários.

Neste sentido, torna-se evidente a necessidade de ser mantido um quadro de provimento efetivo de servidores fiscais. Um quadro de competência privativa, indelegável e indissociável às suas atribuições. A explicar melhor, um quadro que não pode receber incumbências estranhas ao seu mister, que o faça dedicar-se a outras tarefas com o intuito de refrear a atividade fiscalizadora.

Tal aspecto se observa nos termos do inciso XXII: a administração tributária é considerada atividade essencial ao funcionamento do Estado. A dizer, então, que o ente político é obrigado a manter uma administração tributária, composta de quadros de carreira, entre os quais se destaca o quadro responsável pela fiscalização tributária.

Deste modo, a Constituição fecha o cerco contra qualquer tentativa de impedir o exercício da fiscalização e da administração tributária. Não só obriga a formação do quadro fiscal de carreira, como lhe dá precedência sobre os demais órgãos e, também, determina a alocação de recursos orçamentários para mantê-lo e aperfeiçoá-lo, como dita o § 7º do art. 39.  

Fácil concluir que todo esse tratamento diferenciado concedido ao quadro fiscal tem por base garantir aos contribuintes um tratamento impessoal e exclusivamente ditado na lei, a não permitir abusos e arbitrariedades por motivos políticos, ideológicos ou outros quaisquer. E por se tratar de quadro efetivo, qualquer ingerência em suas ações, de autoridades estranhas ao seu comando direto, delineia-se como usurpação de poder, ou tentativa de coação.