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Fiscalização Municipal

O Lançamento Tributário e a Notificação ao sujeito passivo

Roberto A. Tauil – Janeiro de 2019.

Na obra prima de Kafka, “O Processo”, o cidadão Josef K é processado, acusado e perseguido por um crime que lhe foi imputado, mas de causa desconhecida e de origem não informada. Uma das situações mais odiosas que uma pessoa pode vir a sofrer: ser acusado de algo que desconhece. Odioso também se, mesmo que viesse a conhecer a causa da acusação, não pudesse o processado defender-se. A favor do bem, a nossa Constituição repudia acusações em processo judicial ou administrativo quando, ao acusado, não seja assegurado o pleno direito de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).

No sistema tributário, dar ciência do motivo da cobrança a quem se cobra, explicar a origem do fato, definir o valor e a data do vencimento é de direito do cidadão, e, mais ainda, de receber o comunicado com tempo plenamente suficiente para analisar sua origem e para efetuar o pagamento ou contestar. É piada perversa dar dois a dez dias de prazo de defesa. Na verdade, não querem que o notificado se defenda.

O Lançamento Fiscal

Conforme definição de Hugo de Brito Machado, “Lançamento tributário é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível”.

O lançamento, na verdade, é ato jurídico e não procedimento. O lançamento pode ser decorrente de um procedimento administrativo, mas com ele não se confunde, como diz Paulo de Barros Carvalho. Nem sempre ao lançamento precede um procedimento administrativo, mas, quando existe, o ato jurídico se constitui pelo lançamento.

O lançamento tributário é indelegável. Competência única da autoridade fazendária, vinculada à atividade administrativa e obrigatória. São autoridades administrativas os servidores Fiscais em suas áreas respectivas (Fiscais de Poder de Polícia e Fiscais Tributários). Um não pode avançar a área de outro, a não ser quando a lei local permita expressamente. Exemplo: Fiscal Tributário não pode lançar um auto de infração contra um estabelecimento que tenha transgredido uma norma de posturas municipais, a não ser se a lei local que define as funções dos quadros de carreira inclua tal atividade na descrição de funções do cargo de Fiscal Tributário. Ou seja, a lei do Município institui a estranha figura do “Fiscal de Múltiplas Funções”, ou “FFT – Fiscal Faz Tudo”.

Além dos Fiscais, temos outras autoridades que podem efetuar um lançamento fiscal, como, por exemplo, o chefe responsável pelo Cadastro Imobiliário ou Mobiliário, o Diretor de Tributos etc. Contudo, a competência de lançar deve estar prescrita em lei.

Embora os nossos mestres identifiquem duas ou três modalidades de lançamento, entendemos que somente existe um tipo: o de ofício, ou seja, feito por iniciativa da autoridade administrativa. Os tais “lançamento por homologação” e “lançamento por declaração”, em termos práticos, não deixa de ser “lançamento de ofício”.

Apesar de o lançamento por homologação estar previsto no Código Tributário Nacional, a autoridade administrativa não homologa pagamento espontâneo do contribuinte. Se o pagamento estiver correto, nada faz. Se encontrar divergência, aí sim, emite um lançamento de ofício da diferença apurada. O mesmo ocorre com os tais lançamentos de declaração, ou “autolançamento”, expressão absurdamente incompreensível. Quando alguém faz a declaração do Imposto de Renda e paga o tributo apurado, não houve lançamento algum. Caso, porém, a Receita Federal apure irregularidade na declaração (e por consequência no valor do pagamento), emite um lançamento de ofício contra o contribuinte, da diferença e das penalidades.

Lançamento de ofício é feito, evidente, por iniciativa da autoridade administrativa, tendo, ou não, qualquer colaboração do sujeito passivo na apuração do fato.

A formalidade do Lançamento se dá por meio de emissão de um documento fiscal. Cada Município tem (ou deveria ter) os seus modelos de documentos fiscais. Em geral, são os seguintes:

A) Ato Administrativo do Lançamento Tributário

Este documento formaliza o lançamento do principal, não alcançando as sanções (penalidades e multas). Pode ser substituído pela emissão direta da guia de pagamento ou do carnê, inclusive por meio digital. Em geral, utilizado para lançamentos de tributos ocorridos na presente data, com vencimento em data posterior ao lançamento.

B) Notificação de Lançamento Tributário

Este documento já serve como notificação ao sujeito passivo. Demonstra o lançamento e já dá ciência ao sujeito passivo da sua existência formal, podendo ser constituído do lançamento do principal e das penalidades moratórias ou pecuniárias.

C) Auto de Infração

Este documento efetua o lançamento de infrações (multas e outras penalidades), não sendo aplicável normalmente para lançamento do principal. Em tempos idos, era usado o documento: “Auto de Infração e Imposição de Multas – AIIM”. Um título estranho, pois se era lançamento de uma infração, a imposição da multa era a única consequência.

No entanto, admite-se o Auto de Infração como lançamento do principal (ou diferença apurada) não quitado na data do vencimento, e respectivas penalidades.

Nada impede, porém, que o Município utilize a guia ou carnê como documento fiscal do lançamento tributário. O importante é a legislação municipal prever os modelos adequados que formalizem os seus atos de lançamentos tributários.

A Notificação do Lançamento

Em antigo artigo transcrevi o seguinte comentário do Professor Paulo de Barros Carvalho:

“Ingressemos no plano da eficácia do lançamento. Quando se torna eficaz? Sempre que regularmente notificado ao sujeito passivo. Entretanto, que é a notificação, que outorga eficácia ao ato jurídico administrativo do lançamento? Notificação pode ser considerada um ato de intercâmbio procedimental. (…) É a notícia que a Administração dirige ao sujeito passivo do tributo, dando-lhe conhecimento da celebração do ato administrativo e dos termos da exigibilidade do crédito. Estamos diante de um ato administrativo que imprime eficácia a outro ato administrativo. Se o lançamento existir e for válido, não desencadeará qualquer efeito jurídico, enquanto não comunicado ao sujeito passivo, por intermédio do ato de notificação” (Curso de Direito Tributário, 23ª edição, Saraiva).

Esta, a importância da notificação do lançamento: constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, além de evitar a quebra do princípio da não surpresa. Sem notificação, o lançamento perde a eficácia, não tem exigibilidade.

A autoridade administrativa que notifica é aquela que tem competência legal para exercer tal função. Não tendo essa competência o ato é nulo, por conta de vício insanável do sujeito que o praticou. Muitos Municípios padecem pela falta de descrição legal das funções de seus servidores, principalmente dos cargos de chefia, ou cargos de confiança. Um Chefe, ou Diretor, pelo fato de ser Chefe ou Diretor, não o predispõe a ter tal competência. A lei municipal precisa, expressamente, designar as suas prerrogativas, ou melhor, os seus deveres funcionais.

Em geral, os cargos de carreira fiscal, do tipo Fiscal, Agente Fiscal ou Auditor Tributário, por se tratar de quadro de carreira, são amparados por lei de cargos e salários, na qual suas funções são descritas. E a competência de emitir o ato administrativo da notificação normalmente faz parte de suas atribuições. Mas não dizer que somente esses servidores podem notificar; tudo vai depender da lei local. Como bem disse Aires Fernandino Barreto: “A função administrativa é sempre infralegal, e só pode ser legitimamente desenvolvida secundum legis” (Curso de Direito Tributário Municipal, Saraiva, página 528).

A Justiça Superior já firmou jurisprudência de que os tributos continuados no tempo, cujos pagamentos são feitos por meio de guias ou carnês encaminhados aos contribuintes, dispensa-se a notificação formal pela entrega da guia ou carnê, a servir esses documentos fiscais também como notificação. Desta forma, o encaminhamento do documento fiscal relativo aos lançamentos de ofício (IPTU, Taxas, ISS fixo), desde que referentes à cobrança continuada e em datas pré-estabelecidas (por exercício, por exemplo), dispensa o envio de notificação prévia, pois o próprio encaminhamento da guia ou carnê servirá como notificação do lançamento.

A Notificação deve ser encaminhada ao sujeito passivo por meio dos Correios. Em geral, o serviço utilizado é o tipo de correspondência denominado “Remessa Local com Comprovação de Entrega”, ou, então, a simplesmente “Carta AR”. O comprovante de entrega desse serviço tem validade jurídica para demonstrar o recebimento da guia ou carnê ao destinatário.

A Justiça tem decidido de que “É válida a citação efetivada por via postal com AR enviada para o endereço do réu e recebida por terceiro que lá reside e que não se recusou a recebê-la” (APC 20080110562763-Tribunal de Justiça do Distrito Federal – DJ 01/07/2013).

A Notificação pode, também, ser entregue diretamente pela Autoridade Administrativa. O Fiscal, por exemplo, pode levar pessoalmente a notificação ao sujeito passivo. Neste caso, o documento deve ser entregue diretamente:

 I – quando o sujeito passivo for pessoa física: ao próprio;

II – quando o sujeito passivo for pessoa jurídica:

a) ao Administrador, podendo ser sócio ou não sócio, este último por nomeação formal;

b) ao Contabilista, sem necessidade de procuração se este atuar no próprio estabelecimento da empresa notificada;

c) ao Contabilista, mediante procuração se este não atuar no próprio estabelecimento da empresa notificada;

d) ao Gerente da empresa notificada, com a devida comprovação do seu cargo.

O uso do Edital para notificar o sujeito passivo somente é permitido quando este se encontrar em lugar incerto e não sabido. O Edital é publicado no órgão oficial do Município. Nos Municípios onde não existe órgão oficial (ou aquele jornal que se utiliza como tal), permite-se adotar a fixação da notificação em painel localizado na Prefeitura, em local aberto ao público. Importante ressaltar que o Edital é permitido somente para contribuintes cujo endereço ou domicílio é local totalmente desconhecido.

Nas palavras de Aliomar Baleeiro: “Entende-se válida a entrega da notificação a doméstico, porteiro de edifício etc., que passa o recibo. Se incerto, vale a notificação por editais no Diário Oficial. Municípios onde não há imprensa usam a afixação do edital à porta do edifício da Prefeitura” (Direito Tributário Brasileiro, 11ª edição, atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, Forense, página 807).

Caso comum é de proprietário de terreno vazio. Não se envia notificação, ou mesmo guia ou carnê para terreno vazio. Em tal situação, o mais correto é ter o Cadastro Imobiliário um endereço de correspondência fornecido pelo proprietário, mas é comum faltar essa informação ao Cadastro. Sendo assim, admite-se o Edital, devendo o órgão fiscal envidar esforços para regularizar suas informações.