Roberto A. Tauil – Maio de 2020.
Vamos repassar consulta de Auditor Tributário Municipal:
I - A empresa que comercializa mármore, granito - quando ela recebe uma encomenda para colocar as peças nos lugares desejados pelo comprador, sendo o preço geralmente global, sem diferenciar o preço da venda com o do serviço, há incidência de ICMS ou ISS?
II - Quando a empresa fabrica móveis sob medida para o consumidor final com materiais da própria empresa, tem a incidência do IPI, ICMS ou ISS?
Resposta:
Vamos seguir a regra já firmada como jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal: as atividades que estiverem descritas na lista, sujeitam-se ao ISS; as atividades que não estiverem descritas na lista, sujeitam-se ao ICMS (em alguns casos também o IPI). A descrição da atividade alcança denominações congêneres.
Diz a Constituição Federal:
Art. 155, § 2º, IX, b da Constituição Federal: “O imposto previsto no inciso II (ICMS), atenderá ao seguinte: (...) IX – incidirá também: (...) b - sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.
Na “competência tributária dos Municípios” seriam os serviços constantes da lista, entendida como taxativa - numerus clausus - mas aceitando atividades de denominações congêneres ou similares.
Decisões sobre taxatividade da lista:
Superior Tribunal de Justiça:
1. A decisão agravada, acertadamente, analisou o recurso especial dentro dos limites técnicos que lhe são inerentes e aplicou a jurisprudência desta Corte segundo a qual, não obstante ser taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, permite-se uma interpretação ampla e analógica da cada item, devendo prevalecer não a denominação utilizada pela instituição financeira, mas a efetiva natureza do serviço prestado por ele (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 800.031-MG (2005/0196112-0)
Outra decisão:
1. Embora taxativa em sua enumeração, a Lista de Serviços admite interpretação extensiva, dentro de cada item, para permitir a incidência do ISS sobre serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedentes (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 903.714-RS - 2006/0255822-4).
Pois bem, não temos na lista atividade de marmoraria. Temos, porém, “colocação e instalação de tapetes, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço” – subitem 7.06. Neste subitem poderia ser enquadrado o serviço de colocação e instalação de peças de mármore ou granito, mas somente quando o material for fornecido pelo tomador do serviço.
Sendo assim, quando uma marmoraria vende uma mercadoria com a obrigação também de executar a sua instalação, prevalece a operação de venda, e não a de serviço. Incidência do ICMS pelo total da nota fiscal. Todavia, se o tomador adquire o mármore de algum fornecedor e contrata diretamente um prestador de serviço para fazer a sua instalação, este último negócio sofreria incidência do ISS, enquanto a primeira operação seria gravada com o ICMS.
Da mesma forma, as atividades de marcenaria - não importa ao caso se os móveis são sob medida ou não. Fabricar o móvel e executar a sua instalação em operação conjunta sofre incidência do ICMS. Como exemplo, as chamadas “cozinhas planejadas”. Considera-se como preponderante a venda do móvel e não a sua instalação. Quando, porém, uma marcenaria é contratada para consertar ou beneficiar um móvel do tomador do serviço, aí, então, ocorre a incidência do ISS, atividade enquadrada no subitem 14.05 da lista de serviços, pois neste caso não houve venda. E não confundir serviços de carpintaria com serviços de marcenaria. Carpintaria está prevista (aliás, erradamente) no subitem 14.13; marcenaria não consta da lista. Carpintaria estaria mais correta no item 07. Subitens 7.02 ou 7.05, pois geralmente são serviços de empreitada.
