Fiscalização Municipal

Os serviços de comunicação e a incidência do ICMS ou ISS

Roberto A. Tauil – Junho de 2019.

Aproveitamos a consulta de dileto assinante do serviço de consultoria à distância, para transformarmos a resposta em artigo. A pergunta: Cabe incidência do ISS ou do ICMS nos serviços de comunicação multimídia?

Por se tratar de assunto polêmico, permita-nos alguns comentários preliminares.

A Constituição Federal prevê a incidência do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II). Observa-se que não seria e mera comunicação o fato a gerar a incidência do imposto, mas, sim, a prestação onerosa desse serviço. Ou seja, a incidência ocorre quando, em razão de negócio jurídico firmado entre particulares, com base no regime de direito privado, o serviço de comunicação for efetivamente prestado.

A Constituição não define (e nem deveria!) o que vem a ser serviço de comunicação, assunto de lei infraconstitucional. Pois assim, a Lei Complementar n. 87/1996 estabelece:

“Art. 2º. O imposto incide sobre: (...) III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.”

A dizer, então, que o fato imponível do ICMS/comunicação decorre de um serviço que venha a permitir uma relação comunicativa do tomador do serviço com um terceiro, graças à estrutura tecnológica disponibilizada pelo prestador do serviço. Como simples exemplo, uma empresa de telefonia que coloca à disposição dos seus destinatários, de forma onerosa, os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens, seria um serviço que sofreria a exação.

Contudo, imprescindível que ocorra, de forma concreta, a prestação do serviço. Não seria suficiente manter disponível todos os meios que possibilite o serviço; necessário que este ocorra, isto é, que seja efetivamente prestado.

Como bem esclarece Alcides Jorge Costa: “(...) não há dúvida de que o imposto é devido na ocorrência não da comunicação em si mesma considerada, mas na prestação de serviços que possibilitem a comunicação à distância. Se uma pessoa se comunica com outra pelo telefone, não é a mensagem que uma passa a outra que se tributa, mas a prestação do serviço de telefonia que possibilita que se faça a comunicação. Por outras palavras, é preciso distinguir entre mensagem e transmissão da mensagem. A mensagem não fica sujeita ao imposto sobre serviços de comunicação. Os serviços, quando prestados a terceiros é que são tributados”.

Há, porém, que se distinguir uma empresa que presta diretamente o serviço de comunicação daquela que presta um serviço auxiliar de comunicação, com a utilização da estrutura oferecida por outra. A empresa que presta o serviço auxiliar consegue novos atrativos nos serviços ofertados pela empresa de comunicação. Tais atividades são denominadas de “Serviço de Valor Adicionado”.

A definição de serviço de valor adicionado consta do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), nos seguintes termos:

“Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.”

A seu turno, a Resolução Anatel nº 73, de 25 de novembro de 1998, que editou o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, assim tratou dos Serviços de Valor Adicionado:

 “Art. 3º. Não constituem serviços de telecomunicações: (...) III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.472 de 1997”.

A lei, portanto, é bem clara ao dispor que serviços de valor adicionado (ou SVA) não prestam serviços de telecomunicações.  

O Supremo Tribunal Federal já assentou que os Serviços de Valor Adicionado efetivamente distinguem-se dos serviços de telecomunicações. Nos autos da ADI-MC nº 1.491/DF27, o Ministro Relator Carlos Velloso asseverou que, ontologicamente, o serviço de telecomunicações não se identifica com o serviço de valor adicionado. Este último nada mais é que “um acréscimo de recursos a um serviço de comunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação e recuperação de informações”. Assim, o SVA corresponderia a uma “mera adição de valores a serviços de comunicações já existentes”.

Os intitulados serviços de valor adicionado (serviços autônomos, que somente se utilizam da rede de telecomunicações para ser prestados) também são, em geral, alvo da imposição tributária dos Estados, que insistem em cobrar o ICMS dessas atividades, muito embora haja jurisprudência firmada contra tal cobrança:

Superior Tribunal de Justiça:

(...)

2.  O  imposto  sobre a circulação  de  mercadorias  e  serviços,  de  competência estadual, previsto  normativamente  nos  artigos 2°, III, c/c, 12, VII, da Lei Complementar  n.°  87/1996,  não  incide sobre a atividade comumente conhecida  como "auxílio à lista" (informações verbais sobre números telefônicos), uma vez que esta operação se constitui como um serviço de   valor   adicionado,   e   não  em  serviço  de  telecomunicação propriamente  dito, consoante a exegese do artigo 61, caput, e § 1°, da Lei n. 9.472/1997 e do artigo 3o, III, da Resolução n. 73/1998 da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), e, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na ADI 1491-MC.

3. Recurso Especial parcialmente provido.

REsp 1721126 / RJ – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 26/02/2019.

Superior Tribunal de Justiça:

2. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

AgRg no AREsp 357107 / SC – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJ 17/09/2013.

O Ministro Mauro Campbell Marques assim escreveu no seu voto:

“A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim – processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza –, esta sim passível de incidência do ICMS (...). A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS”. 

Neste sentido, a Lei Complementar n. 157/2016 inseriu na lista de serviços algumas atividades de valor adicionado, tais como:

1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.

1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.

1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).

Por oportuno, cabe lembrar que prestadoras de “Serviço de Acesso Condicionado” (conforme consta no subitem 1.09), que seriam os serviços de televisão por assinatura, TV a cabo, TV por satélite, nada tem a ver com serviços de comunicação de valor adicionado – SVA.

O conceito de Serviço de Acesso Condicionado - SeAC é o seguinte: serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de programação de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

Apesar de inúmeras discordâncias da melhor doutrina, as empresas de serviço de acesso condicionado – SeAC – são tributadas pelo ICMS, como se fosse um serviço de comunicação.

Por oportuno, leia-se Roque Antonio Carrazza: “O que estamos tentando significar é que na atividade típica das chamadas TV’s por assinatura não há nem transmissão, nem recebimento de mensagens, por parte do usuário. Nela não se vislumbra a prestação de nenhum serviço de comunicação. Daí esta atividade não poder ser alcançada pelo ICMS”.

E, por fim, o gênero de serviço de comunicação intitulado “Serviço de Comunicação de Multimídia”, cuja definição é a seguinte, conforme o art. 3º da Resolução n. 614, da Anatel:

“Art. 3º O SCM é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, permitindo inclusive o provimento de conexão à internet, utilizando quaisquer meios, a Assinantes dentro de uma Área de Prestação de Serviço”.

Há uma infinidade de tipos de serviços dessa modalidade. Dentre eles, podemos destacar o provimento de acesso à internet via rádio, serviço de Voz sobre IP, a locação de equipamentos, monitoramento de alarmes e câmeras, controle de tráfego de veículos, rádio táxi, rádio chamada etc. Temos ainda o serviço de VPN (Virtual Private Network), uma rede privada construída sobre a infraestrutura de uma rede pública. Essa é uma forma de conectar dois computadores através de uma rede pública, como a Internet. Ao invés de realizar esse procedimento por meio de links dedicados ou redes de pacotes, como Frame Relay e X.25, utiliza-se a infraestrutura da internet para conectar redes distantes e remotas.

Outros serviços multimídia mais utilizados são o concurso de TV, Chat, fotolog, notícias e conteúdo por demanda, além de promoção de produtos em pontos de venda. Fotolog é um site de fotografias, onde seus usuários possuem a ferramenta de carregar todas suas fotografias armazenadas e compartilhar com quem desejar.

Por sua variedade de tipos de serviços, entendemos que a tributação (ICMS ou ISS) deve ser definida de acordo com o gênero do serviço prestado. Estamos a dizer que, embora a sigla SCM faça referência à Comunicação, o que realmente vai importar para definir a tributação será o tipo do serviço prestado, a atividade fim, desconsiderando o meio tecnológico utilizado para cumprir a finalidade do contrato.

Contrariando a nossa posição acima, no caso de serviço de radiochamada, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela subsunção do serviço ao ICMS/comunicação:

“ICMS. Serviço de comunicação. Radiochamada. (bip). Incide o ICMS sobre a prestação de serviço de comunicação de radiochamada. Afasta-se a incidência do tributo municipal sobre serviços listados de secretaria e de aluguel de equipamento, eis que não constituem substancialmente o serviço prestado, mas instrumentos da atividade-fim de comunicação.” (STJ, Primeira Turma, AI nº 63.963/RS, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 02.05.1995).

Outra questão seria o serviço de “hora certa” e “despertador”. Muitos Municípios cobram o ISS, levando em conta o subitem 17.01 (“Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”).

Cabe registrar, por oportuno, o fato de que “internet via rádio” (considerado serviço de comunicação multimídia) não deixa de ser um serviço de valor adicionado, não sendo considerado, portanto, serviço de comunicação. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1349103/PB) já decidiu da seguinte forma:

“5. Registre-se que as informações veiculadas no site da ANATEL esclarecem que "o provimento de acesso à Internet via radiofrequência, na verdade compreende dois serviços: um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia), e um Serviço de Valor Adicionado (Serviço de Conexão à Internet)”. Portanto, a atividade popularmente conhecida como "Internet via rádio" compreende também um serviço de telecomunicações".

Todavia, em termos tributários, como a atividade fim é a conexão do cliente à internet, possível entender que o serviço de telecomunicação é tão somente uma atividade meio, a prevalecer, portanto, a incidência do ISS, levando em conta as alterações promovidas na lista pela Lei Complementar n. 157/2016 – subitem 1.03.

E não se deve esquecer que alguns dos serviços enquadrados no SCM podem ser, na verdade, serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas (subitem 11.02 da lista de serviços da LC n. 116/03).

Em conclusão, admite-se que, realmente, há serviços de comunicação multimídia tributados pelo ICMS, mas não dizer que todos sofrem a incidência do imposto estadual, a depender da natureza do serviço real prestado. E se esse serviço estiver contido na lista do ISS, teríamos, então, a tributação do imposto municipal.