Fiscalização Municipal

O problema do arbitramento da base de cálculo do ISS de construção civil

Roberto A. Tauil – Agosto de 2019.

Por muito tempo, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a base de cálculo do ISS de serviços de empreitada de construção civil era o preço total da prestação do serviço, levando em conta que os materiais adquiridos representam custos na execução do serviço. Posteriormente, com base numa decisão do Supremo Tribunal Federal de que a exclusão de materiais, prevista no Decreto-lei n. 406/68, não seria uma isenção promovida pela União contra os Municípios, o STJ passou a entender que os custos de materiais incorporados na obra deveriam ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

A partir daí, a Fiscalização Municipal passou a enfrentar enormes dificuldades em calcular devidamente a base de cálculo do imposto nos serviços de construção civil, em vista do seguinte:

a) nos casos em que a empreiteira emite nota fiscal pela prestação do serviço, o documento fiscal é emitido pelo valor total, sem definição dos subtotais de materiais e de mão de obra;

b) em muitos casos, não há emissão de nota fiscal de serviço, quando o tomador do serviço contrata exclusivamente mão de obra e assume as despesas com materiais;

c) em muitos casos, a empreiteira declara gastos de materiais superestimados, incluindo despesas de insumos e de materiais que não se incorporam à construção (ferramentas, equipamentos e outros).

Por tais motivos, a Fiscalização passou a exigir a apresentação das notas fiscais de materiais, fazendo uma filtragem daquelas realmente pertinentes e excluindo aquelas que conflitavam com a realidade da obra e que poderiam ser deduzidas da base de cálculo.

A piorar, as grandes empreiteiras costumam adquirir materiais básicos por atacado, com uma única nota fiscal do fornecedor. E faziam prova do consumo de cada obra através de saídas do almoxarifado, documentos informais que não oferecem confiança ao Fisco.

Isso tudo sem falar nas subempreitadas, empresas geralmente estabelecidas fora do Município onde o serviço foi prestado, que sofriam retenção do ISS pela empreiteira ou pelo titular da obra sem condições de comprovação da veracidade do valor retido.

Em resumo, o trabalho fiscalizatório do ISS de construção civil transformou-se num verdadeiro manicômio fiscal, com desgaste para ambos os lados (contribuinte e fisco), uma enorme perda de tempo na apuração do valor, além das eternas discussões em âmbito administrativo e judiciário.

Diante de tantas dificuldades, vários Municípios resolveram instituir uma espécie de estimativa da base de cálculo do ISS, definindo percentuais do custo da mão de obra para cada tipo de construção. Outros Municípios resolveram adotar o mesmo critério da Receita Federal do Brasil para cálculo do INSS de construção civil, exigindo a apresentação da folha de pagamento mensal da remuneração da mão de obra, além da entrega de cópia da Declaração e Informação sobre a Obra – DISO, e as comprovações exigidas pela Fiscalização Federal.

Os Municípios que optaram por uma estimativa seguiram dois critérios distintos: a) aqueles que resolveram instituir uma pauta de valores de acordo com as tabelas do Custo Unitário Básico do Sindicato da Indústria da Construção Civil – SINDUSCON do seu Estado ou região; e b) aqueles que aplicaram valores estabelecidos internamente, mediante informações de seus órgãos técnicos.

Os Municípios que adotaram as informações do SINDUSCON foram pragmáticos: tendo em vista que o SINDUSCON tem por objetivo a representação legal da indústria da construção civil, incabível seria a contestação de seus valores pelos próprios sindicalizados, ou seja, as construtoras. Ademais, os números levantados pelo SINDUSCON são perfeitamente confiáveis, aceitos nas licitações públicas, pela Receita Federal do Brasil para confirmação do DISO, e pela Justiça como prova em demandas judiciais.

Em decisões recentes, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem repelido o critério da pauta fiscal, como foi o caso do Município de São Paulo. Temos o maior respeito pelo quadro fiscal da grande metrópole paulistana, mas somos obrigados a reconhecer que os procedimentos adotados na apuração da base de cálculo do ISS de construção civil devem ser revistos. Abaixo, exemplos dos valores por metro quadrado de edificação conforme a Pauta do Município de São Paulo e do SINDUSCON-SP:

Pauta Paulistana (Portaria n. 209, validade a partir de agosto/2019)

Absorção de mão de obra – Apartamento:

Grau Intensivo – R$1.086,66

Grau Médio – R$905,55

Grau Pequeno – R$633,89

Casa (térreo ou sobrado) Padrão Baixo – R$815,00

Casa (térreo ou sobrado) Padrão Médio – R$1.086,66

Casa (térreo ou sobrado) Padrão Alto – R$1.358,33

 

SINDUSCON-SP (valores de julho/2019)

Custo da mão de obra (61% do total):

Residência multifamiliar Padrão Alto – R$1.053,45

Residência multifamiliar Padrão Normal – R$837,24

Residência multifamiliar Padrão Baixo – R$714,57

Residência unifamiliar Padrão Baixo – R$824,30

Residência unifamiliar Padrão Médio – R$999,01

Residência unifamiliar Padrão Alto – R$1.222,89

Observa-se que nos casos de construção de padrão baixo, a Pauta oferece valores inferiores do que o SINDUSCON-SP. Já em relação aos padrões alto e médio, os valores da Pauta são superiores, mas sem nada de absurdo.

Um dos motivos da posição contrária da Justiça paulista decorre da aprovação dos valores por meio de Portaria. Ao estabelecer critérios de estimativa da base de cálculo do imposto, o Município deveria instituí-los por lei. Alguns juristas confundem o arbitramento com a estimativa, acreditando tratar-se da mesma coisa. Pois não é. O arbitramento, previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional e de forma muito clara reporta a fatos já ocorridos. A autoridade lançadora arbitrará o valor ou o preço sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados ou documentos apresentados, relativos a determinado evento passado. Trata, portanto, de casos específicos, pontuais, não podendo ser usado de roldão, como se todos os contribuintes daquela atividade fossem omissos ou suas informações não merecessem fé.

A estimativa, em princípio, trata de fatos futuros que ainda irão acontecer. Ao contrário do arbitramento (quando devidamente fundamentado), a estimativa deve respeitar o princípio da irretroatividade e da não surpresa. Se a lei municipal determina que a base de cálculo do ISS seja o preço do serviço, a própria lei deve dispor sobre as excepcionalidades na forma de cálculo do tributo. E a estimativa é um dos critérios de exceção à regra geral.

Não poderia, assim, a lei paulistana dar competência ao Poder Executivo de estabelecer preços de determinados tipos de serviços, a violar a legalidade de seus atos, ainda mais a tratar, em diversas situações, de obras concluídas, isto é, de fatos geradores já ocorridos, a confundir estimativa com arbitramento, e sem as justificativas que permitem arbitrar o imposto.

E o outro motivo das decisões judiciais paulistas é a insistente regra do Fisco paulistano de somente liberar o habite-se após o pagamento do ISS, conforme os valores apurados na Pauta Fiscal. Tal condição não deixa de ser uma truculência do poder público.

Contudo, nada encontramos em termos jurídicos que impeça o Município de instituir uma estimativa da base de cálculo do ISS na atividade de construção civil, desde que, é evidente, tal estimativa esteja estabelecida em lei municipal, a surtir efeitos no próximo exercício após a sua publicação e, inclusive, respeitando a chamada noventena. E não recomendamos criar pautas ou tabelas ao talante do Fisco Municipal. Adota-se, por exemplo, a tabela do SINDUSCON que, por obrigação legal, deve ser publicada mensalmente. Afinal, não irá alegar as construtoras que os valores estão acima do praticado se o sindicato que os declara pertence a eles próprios.