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Plantão Fiscal

Análise do novo projeto do ISSQN Autor: Eugênio Eustáquio Veloso Fernandes - Gerente de Auditoria Fiscal de Tributos Mobiliários, da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte - MG

(Os comentários do autor estão anotados em azul)

Breves considerações e comentários ao Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara nº 70, de 2002 - Complementar (PL nº 183, de 2001)

Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara nº 70, de 2002 - Complementar (PL nº 183, de 2001 - Complementar, na Casa de origem), que “altera a lista de serviços anexa do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987”.
Substitua-se o Projeto pelo seguinte:
Altera a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Os arts. 3º, 7º e 8º da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 3º ....................................................................................................
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§ 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, observado os §§ 4º e 5º do art. 7º.
.............................................................................................................

O dispositivo em referência trata da regra de identificação do Município legitimado ativo para cobrar o ISSQN no caso dos serviços de pedágio previstos no subitem 22.01. A alteração proposta vincula a incidência do imposto às normas relativas à definição da base de cálculo, que, igualmente, foram introduzidas por este projeto nos §§ 4º e 5º do art. 7º. Cremos tratar-se de medida indispensável para se dirimir conflitos de competência, posto que, embora a LC 116/03 afirme que o ISSQN incidente sobre os serviços do item 22.01 seja devido a cada município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, não estabeleceu a forma de apuração do quantum devido a cada município com competência para arrecadá-lo. O município de Belo Horizonte não é atingido diretamente por esta medida, posto que atualmente inexiste a realização destes serviços em seu território.
22.01 - Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.

§ 4º Na prestação de serviços de televisão por assinatura com área de abrangência de mais de um Município, como o Serviço MMDS e o Serviço DTH, o imposto é devido aos Municípios de domicílio dos respectivos assinantes.” (NR)

Trata-se de norma definidora do município com competência ativa para exigir o ISSQN sobre os serviços que menciona, logo, importante para se dirimir conflitos de competência. O serviço de que trata o dispositivo está incluído na nova hipótese de incidência, criada no subitem 12.18 - Serviços de televisão por assinatura prestados na área do Município. A regra estabelecida para definição do município legitimado ativo é justa, pois distribui o imposto aos municípios onde se situam os assinantes contratantes do serviço. A fiscalização e lançamento do imposto, em face da regra proposta, são mais complexos, posto demandarem controle sobre a identificação dos contratantes do serviço para apuração da base de cálculo. O maior problema, no entanto, é o inevitável questionamento que se fará quanto à natureza da hipótese criada e o conflito de incidência com o ICMS. A doutrina dissente quanto à sujeição passiva da referida atividade ao ISSQN. O Estado de Minas Gerais entende que se trata de serviço de comunicação, sujeito ao ICMS, não obstante, colocá-lo ao abrigo da isenção do imposto, conforme artigo 13, inciso III, do RICMS. questionamento que se fará quanto à natureza da hipótese criada e o conflito de incidência com o ICMS. A doutrina dissente quanto à sujeição passiva da referida atividade ao ISSQN. O Estado de Minas Gerais entende que se trata de serviço de comunicação, sujeito ao ICMS, não obstante, coloca-lo ao abrigo da isenção do imposto, conforme artigo 13, inciso III, do RICMS.

“Art. 7º ....................................................................................................
.............................................................................................................

§ 2º .....................................................................................................
.............................................................................................................

III – o valor das sub-empreitadas, já tributadas pelo imposto, referente às obras constantes dos subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei;

O inciso I, do § 2º, do artigo 7º, da LC 116/03 já exclui da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05, relativos aos serviços relacionados à construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador. O dispositivo proposto aumenta o valor a excluir da base de cálculo do imposto devido pela prestação destes serviços, adicionando também o valor das subempreitadas contratadas pelo prestador, o que ensejará inevitável redução dos valores a arrecadar. Embora admissível do ponto de vista estritamente econômico, posto tratar-se de medida que afasta a incidência em cascata do imposto nesta atividade, questionável é o benefício que se supõe alcançar com a medida. A administração, fiscalização, lançamento e cobrança do imposto tornar-se-á mais difícil e dispendiosa, pois demandará a adoção de instrumentos de controle fiscal e a imposição de obrigações acessórias para apuração dos valores deduzidos e coibição das fraudes e simulações. Como os municípios têm competência legislativa e poder de polícia fiscal reduzidos ao seu território, a simulação da contratação de subempreiteiros de fora destes limites, para fins de se suprimir ou reduzir o imposto devido, não é só uma possibilidade ou uma eventualidade. Em Belo Horizonte os serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05 são tributados na alíquota mínima de 2%.

IV - os valores despendidos pelos prestadores dos serviços referidos nos subitens 4.22 e 4.23, em decorrência desses planos, com hospitais, clínicas, médicos, odontólogos, e demais atividades de que trata o item 4 da lista de serviços, já tributados pelo Imposto sobre Serviços.

Os subitens 4.22 e 4.23 estão assim descritos:

4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.
4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços deterceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

O dispositivo proposto exclui da base de cálculo do imposto devido pela prestação dos serviços que menciona os valores das despesas com hospitais, clínicas, médicos, dentistas e demais atividades de que trata o item 4 da lista (Serviços de assistência saúde, assistência médica e congêneres), o que ensejará inevitável redução dos valores a arrecadar. Por outro lado, representa indiscutível precedente à desoneração do efeito cascata que é próprio do ISSQN, passível de ser reclamado por outros segmentos prestadores de serviço, para obtenção de tratamento tributário isonômico, posto que a terceirização de serviços é um fenômeno geral e já observável nas diversas atividades sujeitas ao ISSQN. As mesmas considerações quanto ao custo da administração fiscal exigido em razão da proposta de dedução de subempreitadas na construção civil se aplica à presente proposição. Em Belo Horizonte os serviços previstos nos subitens 4.22 e 4.23 são tributados na alíquota de 3%. Cabe observar, que estes serviços quando prestados por cooperativas sujeitam-se a alíquota de 2%, sendo que, neste caso, a legislação municipal também admite a dedução da base de cálculo dos valores repassados aos cooperados e dos valores despendidos na contratação de serviços auxiliares ao ato cooperativo. Assim, para o município de Belo Horizonte, a alteração em comento, trará em certa medida um tratamento tributário isonômico para as empresas que concorrem no setor de planos de saúde.

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§ 4º A base de cálculo, na hipótese de que trata o § 2º do art. 3º:
I - é reduzida, nos Municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio, para 60% (sessenta por cento) de seu valor;
II – é acrescida, nos Municípios onde haja posto de cobrança de pedágio, do complemento necessário à sua integralidade em relação à rodovia explorada.
§ 5º Para efeito do disposto no § 4º, considera-se rodovia explorada o trecho limitado pelos pontos eqüidistantes entre cada posto de cobrança de pedágio ou entre o mais próximo dele e o ponto inicial ou terminal da rodovia.

Os dispositivos em referência não só cuidam da definição da base de cálculo do imposto devido em razão dos serviços previstos no subitem 22.01 - Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio, como, também, representam indispensável medida para se dirimir conflitos de competência. Ocorre que, embora a LC 116/03 atualmente afirme que o ISSQN incidente sobre os aludidos serviços, sendo devido a cada município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, não estabeleceu a forma de apuração do quantum devido a cada município com competência para arrecadá-lo. A regra proposta, no entanto, é confusa e certamente ensejará conflitos entre municípios e acarretará insegurança para os contribuintes, posto que não fixou critério de proporcionalidade com a extensão da rodovia explorada existente em cada município. P.ex., o inciso I estabelece que a base de cálculo é reduzida para 60% nos municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio. Qual é a base de cálculo propriamente? O montante arrecadado em todos os postos de cobrança? Se assim for, todos os municípios quem têm trecho de rodovia explorada, cada um deles considerado individualmente, poderão exigir o ISSQN sobre 60% do valor total arrecadado? Melhor seria se o legislador se baseasse na regra em vigor, prevista no §1º do artigo 7º, aplicada aos serviços descritos no subitem 3.04, que espelha situação semelhante. O município de Belo Horizonte não é atingido diretamente por esta medida, pois atualmente inexiste a realização destes serviços em seu território.

§ 6º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

Cuida do tratamento tributário que deve ser dispensado aos prestadores de serviços autônomos. Reproduz a norma contida no §1º do artigo 9º do DL 406/68, que o município de Belo Horizonte, inclusive, manteve vigente na Lei Municipal 8725/03, pelo que não produz efeitos sobre legislação e arrecadação deste município.

§ 7º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5, 7.01, 10.03, 17.14, 17.16, 17.19, 17.20, da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 6º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.” (NR)

Cuida do regime tributário exceptivo que deve ser dispensado às chamadas sociedades de profissionais, reafirmando, invariavelmente, um tratamento fiscal injusto e contrário ao elementar princípio constitucional da capacidade contributiva. Reproduz, em certa medida, a norma contida no §3º do artigo 9º do DL 406/68, repetindo, por conseguinte, as imperfeições daquele dispositivo, sobretudo, no tocante a uma conceituação mais clara e objetiva dos contribuintes amparados pelo benefício, cujo tratamento especial justifica-se por supostas razões de equidade. Deste modo, mantém-se aberto o flanco para condutas elisivas ou, propriamente, de evasão e sonegação fiscal, acentuando ou mesmo trazendo novos problemas e distorções à sua induvidosa aplicação.
O dispositivo proposto, assim como no DL 406/68, indicou os itens e subitens da lista amparados pela forma exceptiva de cálculo do ISSQN, pelo que identificamos, em síntese, os seguintes problemas:

- atividades de mesma natureza, ou seja, serviços técnico profissionais regulamentados por legislação federal com responsabilidade pessoal do prestador, não foram incluídos no rol, como, p.ex. os serviços previstos nos subitens: 4.07 – serviços farmacêuticos, 4.15 – psicanálise, 4.18 – inseminação artificial e fertilização in vitro, 17.15- Arbitragem de qualquer natureza, inclusive jurídica, 17.18 – atuária e cálculos técnicos de qualquer natureza, 17.21 – Estatística, 29.01 – Serviços de biblioteconomia, 30.01 – Serviços de biologia, biotecnologia e química etc.

- atividades que não têm natureza técnico profissional foram incluídas, como, p.ex.: todas as atividade constantes do item 5 foram amparados no benefício, inclusive, os serviços dos subitens 5.09 – Planos de atendimento e assistência médico veterinária, 5.08- Guarda, tratamento, amestramento, embelezamento, alojamento de animais e congêneres, 5.02 – Hospitais, clínicas, ambulatórios, pronto- socorro e congêneres, da área veterinária, 5.05 – bancos de sangue e de órgãos e congêneres etc.

Em Belo Horizonte, a Lei 8725/03 estabeleceu requisitos de enquadramento na mencionada regra, com base nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da matéria, para fins de conceituação e identificação das sociedades amparadas no benefício, que deveriam ser adotados em nível de lei complementar, a saber:

“Art. 13 - Quando a atividade de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, contabilista, agente de propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN devido será exigido mensalmente, calculado à razão de R$35,00 (trinta e cinco reais) em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:

I - natureza comercial;
II - sócio pessoa jurídica;
III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;
VI - caráter empresarial;
VII - existência de filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado.”

“Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:
I – (vetado);
II – 2% (dois por cento) para os serviços constantes do item 9.04 e 10.02 da lista de serviços anexa a esta Lei;

O subitem 9.04 – Parques nacionais, ecológicos, temáticos e congêneres, e demais empreendimentos de atração turística com cobrança de ingresso para visitação pública – constitui nova hipótese de incidência. Melhor seria o enquadramento desta atividade no item 12- Serviços de Diversões, lazer, entretenimento e congêneres.
Não obstante, as referidas atividades já são usualmente tributadas em Belo Horizonte no subitem 12.05 – Parques de diversões, centros de lazer e congêneres, sob a alíquota de 5%. Pela proposta, a alíquota deverá ser reduzida para 2%.

O subitem 10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer – já é tributado em Belo Horizonte na alíquota de 2%, pelo que a medida não impacta na arrecadação atual.

III – 10% (dez por cento) para os serviços constantes do item 19.02 da lista de serviços anexa a esta Lei;

O subitem 19.02 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de bingos – é um desmembramento do atual subitem 19.01, por meio do qual são discriminadas as atividades nele especificadas, em razão da aplicação da alíquota específica. Em Belo Horizonte, o referido serviço é tributado na alíquota de 3%. Cabe ressaltar, que a exploração desta atividade foi considerada ilegal e casas de bingos encontram-se atualmente fechadas.

IV – 5% (cinco por cento) para os demais serviços.” (NR)

Esta alteração objetiva apenas conferir novo ordenamento aos incisos do artigo, não implicando em modificação normativa.

Art. 2º A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“3 - ..........................................................................................................
.............................................................................................................
3.06 – Locação empresarial de bens móveis.

Nova hipótese de incidência. Caso aprovada deverá ser introduzida na legislação municipal. Sob a égide na DL 406/68 o item 79 da lista previa a incidência do ISSQN sobre a “Locação de bens móveis”. Este serviço foi, inclusive, previsto no projeto da LC 116/03, mas obteve veto do Presidente, ao argumento de que o STF entende tratar-se de atividade fora do campo de incidência do imposto. A redação proposta no projeto inova a redação da hipótese, por meio da adjetivação “empresarial”. O que significa isto? O que muda em relação a hipótese anterior? A proposta em comento não afastará a polêmica trazida com a decisão do STF, referendada no veto anterior, pelo que constitui receita duvidosa para os municípios.

.............................................................................................................
7 - .......................................................................................................
.............................................................................................................
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS, e a incorporação imobiliária a preço global ou direta, viabilizadora de negócio jurídico de compra e venda sobre o qual incide o ITBI).

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “e a incorporação imobiliária a preço global ou direta, viabilizadora de negócio jurídico de compra e venda sobre o qual incide o ITBI”. A incorporação imobiliária não constitui atividade sujeita ao ISSQN, posto tratar-se de negócio jurídico de venda de imóveis, disciplinado no Código Civil. O que se tributa pelo ISSQN, consoante, inclusive, o entendimento dos tribunais superiores, é a prestação de serviço de execução por administração ou empreitada da obra, eventualmente contratada para construção do imóvel objeto da incorporação. Nestes casos, o Fisco de Belo Horizonte tributa pelo ITBI a fração ideal do terreno e, se for o caso, a construção predial no estado em que se encontrava no momento da venda do imóvel pelo incorporador, exigindo o ISSQN sobre o serviço de construção civil a realizar. Caso contrário, se o negócio for a compra e venda de imóvel para entrega futura, o Fisco de Belo Horizonte tem exigido o ITBI sobre o valor da operação, inexistindo, no caso, cobrança do ISSQN sobre a atividade do incorporador. Evidentemente, ainda nesta última hipótese, há incidência do ISSQN sobre a prestação de serviços de construção civil contratados de terceiros pelo incorporador. Mas pela incorporação propriamente dita, não há incidência do ISSQN. Em síntese cremos que a medida proposta não afeta o tratamento dado pelo Fisco de Belo Horizonte à aludida operação, pelo que não repercute na atual arrecadação. Não obstante, cremos tratar-se de medida que irá pacificar o entendimento acerca da questão, posto que alguns municípios do País apregoam e insistem na incidência do ISSQN sobre a referida atividade. Não é demais salientar, que a incidência do ITBI como proposto, ao invés do ISSQN, termina por se revelar vantajosa para a arrecadação municipal, pois a base de cálculo não sofre as deduções de materiais e subempreitadas (fonte inevitável de sonegação), a administração fiscal do lançamento e a cobrança são mais fáceis, de menor custo e efetivos, posto que a exação é imputada ao adquirente do imóvel.

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7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, exceto atividade de coleta de óleo usado ou contaminado, que fica sujeito ao ICMS.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “exceto atividade de coleta de óleo usado ou contaminado, que fica sujeito ao ICMS”. Esta alteração reduz o campo de incidência do ISSQN e tem impacto negativo na arrecadação do tributo. O serviço de coleta, seja de que bens ou material for, não se confunde com o serviço de transporte. Ainda que o fosse, somente o serviço de transporte intermunicipal e interestadual é sujeito ao ICMS. A compra de óleo usado ou contaminado, a exemplo dos negócios com sucata, trata-se de negócio de aquisição de mercadoria, defeito, sujeito ao ICMS, mas, como dito, não constitui propriamente serviço de coleta.
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9 - .......................................................................................................
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9.04 – Parques nacionais, ecológicos, temáticos e congêneres, e demais empreendimentos de atração turística com cobrança de ingresso para visitação pública.

É introduzido como se fosse nova hipótese de incidência. Como expedido acima melhor seria se enquadrado como subitem do item 12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres.

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10 - .....................................................................................................
10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer, realizados no âmbito das Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “realizados no âmbito das Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios”. A alteração proposta reduz o campo de incidência do imposto, expresso na hipótese prevista atualmente na LC 116/03, pois o restringe às operações realizadas no âmbito das Bolsas de Mercadorias e Futuros. Tem efeito negativo sobre a arrecadação.

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10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito das Bolsas de Mercadorias, por quaisquer meios.

O texto do subitem foi alterado para a exclusão da expressão: “e Futuros”. A alteração proposta reduz o campo de incidência do imposto, expresso na hipótese prevista atualmente na LC 116/03, pois afasta a incidência do imposto sobre os serviços realizados no âmbito das bolsas de mercados com negócios futuros. Tem efeito negativo sobre a arrecadação.

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12 - .....................................................................................................
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12.18 – Serviços de televisão por assinatura prestados na área do Município.

Nova hipótese de incidência. O maior problema, no entanto, é o inevitável questionamento que se fará quanto à natureza da hipótese criada e o conflito de incidência com o ICMS. A doutrina dissente quanto à sujeição passiva da referida atividade ao ISSQN. O Estado de Minas Gerais entende, inclusive, que se trata de serviço de comunicação, sujeito ao ICMS, não obstante, colocá-lo ao abrigo da isenção do imposto, conforme artigo 13, inciso III, do RICMS.

13 - .....................................................................................................
.............................................................................................................
13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia e confecção de impressos gráficos, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos e embalagens, manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “e confecção de impressos gráficos, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos e embalagens, manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.”

A inclusão da expressão “e confecção de impressos gráficos” foi importante para perfeita definição e identificação do campo de incidência do ISSQN sobre os serviços gráficos. A despeito de não prevista expressamente na lista de serviços da LC 116/03, como também não fora tipificada expressamente no DL 406/68 e LC 56/87, a atividade de impressão gráfica sempre foi considerada sujeita ao ISSQN, havendo, inclusive, súmula do STJ pacificando este entendimento. A medida proposta vem afastar qualquer dúvida ou discussão acerca desta incidência, o que é positivo. O restante do texto da expressão incluída, no entanto, representa diminuição do campo de incidência do imposto, com conseqüente impacto negativo sobre a arrecadação, e vai de encontro, inclusive, ao próprio entendimento jurisprudencial acerca da matéria.
Por oportuno, transcrevemos abaixo exposição de motivos oportunamente apresentada no âmbito das reuniões técnicas da ABRASF, que justificam alteração do subitem 13.05, consagrando o entendimento atual da jurisprudência, colocado em sentido diverso ao esposado no substitutivo em comento.
Propomos seja alterado o subitem 13.05 para a seguinte redação: Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia, impressão gráfica em geral, inclusive serviços de finalização e acabamento como corte, vinco, colagem e congêneres, ainda que venham a integrar de qualquer forma produtos destinados à comercialização ou industrialização.

JUSTIFICAÇÃO

O inciso III do artigo 156 da Constituição Federal determina que é de competência municipal o imposto sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. No artigo 155, II, estão compreendidos somente os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
A LC 116/68, nos § 2o do artigo 1o, dispõe que os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias, e que, o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao ICMS. No mesmo sentido, delimitando o campo de incidência do ICMS e dirimindo possíveis conflitos de competência, o artigo 2o, incisos IV e V, da Lei Complementar no 87/96, estabelece que este imposto somente incide sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios ou quando a lei complementar de regência do ISSQN expressamente o sujeitar à incidência deste imposto estadual. Estes preceitos não deixam margem a dúvidas; constatado o fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços, só incidirá o ICMS sobre tal fornecimento quando os serviços não estiverem ao abrigo da competência tributária dos Municípios. Especificamente em relação aos serviços gráficos, a hipótese de incidência encontra-se prevista no item 13.05 da Lista de Serviços, que assim estabelece:

“13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia.”
Este é o entendimento, inclusive, amplo e majoritário da doutrina e jurisprudência pátria, consagrado pelos tribunais superiores do País. É o que se verifica pelas ementas transcritas a seguir, que bem ilustram o pensamento extraído dos acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo egrégio Supremo Tribunal Federal:

"A composição gráfica abrange toda a operação da arte gráfica, incluindo a impressão, e na atividade do ramo é o predominante; sendo acessório que haja acabamento da obra gráfica, tais como o corte, furos, encadernação, grampeação e outros, e que todos são ainda serviços próprios de oficina gráfica." RE 94805/RJ, Rel. Min. Clóvis Ramalhete, 1ªT., j. 3.12.81).

"ISS. Serviços de composição gráfica (feitura e impressão de notas fiscais, fichas, talões, cartões etc.). Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que tais serviços não estão sujeitos ao ICM, mas, apenas, ao ISS." (RE 94959/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 16.10.81).

"A incidência do ISS exclui a do ICM, ainda que haja a necessária incorporação de materiais a prestação do serviço. II. Aplicação do art. 8º e § 1º do DL 834/69, que de modo expresso afasta a bitributação. III. Impressos gráficos que sejam colocados em circulação, para encomendantes usuários finais ou para compradores incertos em pública oferta, quando circulam não acarretam a incidência do ICM; só a do ISS. IV. Nos impressos, porque o papel e a tinta são apenas a base física indispensável a ocasionar a manifestação do bem incorpóreo que apresentam, mas como o objeto da aquisição por terceiros está exclusivamente nesse bem incorpóreo, a obra gráfica, por eles apresentada, que é criada por serviço (ISS), não dá lugar a operação negocial de bem corpóreo (ICM), prevalecendo a obra imaterial constante da figuração de símbolos e linhas do impresso (ISS)." (RE 94939/RJ, Rel. Min. Clovis Ramalhete, 1ª T., DJ 02.04.82, p. 2886).

"A feitura de rótulos, fitas, etiquetas adesivas e de identificação de produtos, mercadorias, sob encomenda e personalizadamente, é atividade de empresa gráfica sujeita ao ISS, o que não se desfigura por utilizá-los o cliente e encomendante na embalagem de produtos por ele fabricados e vendidos a terceiro." (RE 111566/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, 1ª T., DJ 12.12.86, p. 24667).

"1. Os serviços de composição gráfica, não distinguindo a lei entre os personalizados encomendados e os genéricos destinados ao público sujeitam-se à incidência do ISS.
2. Multifários precedentes jurisprudenciais." (RESP 142339/SP, Rel Min. Milton Luiz Pereira, 1ª T., DJ 26.03.2001, p. 371).

"Etiquetas adesivas, destinadas à formação de mercadorias para comercialização pelo industrial encomendante. Incidência do ISS, e não do ICMS. Aplicação da orientação consubstanciada na Súm. 156/STJ. Precedentes do STF e do STJ." (RESP 51166/RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª T., DJ 17.08.98, p. 52).

"A prestação de serviços de impressão gráfica, personalizados e sob encomenda, está sujeita ao ISS, a teor do disposto no parágrafo 1º do art. 8º do Decreto-Lei nº 406/68." (RESP 61914/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 1ª T., DJ 22.05.95, p. 14379).

"- A legislação não faz distinção entre os serviços de composição gráfica, em geral, dos serviços personalizados feitos por encomenda;
- Os serviços de composição gráfica realizados sob encomenda, na elaboração de embalagens, estão sujeitos ao ISS e não ao ICM." (RESP 18992/SP, Rel Min. Peçanha Martins, 2ª T., DJ 10.10.94, p. 27142).
"Entendo que, ou bem o industrial de obra gráfica que venda ao público em geral, ou bem o confeccione sob encomenda, em ambos os casos configura-se a hipótese de incidência do ISS e este exclui a do ICM." (RE 94939/RJ, Rel. Min. Clovis Ramalhete, 1ª T., DJ 02.04.82, p. 2886).

"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de mercadoria, está sujeita apenas ao ISS." (Súmula nº 156, aprovada pela Primeira Seção - DJU de 29.3.96, p. 9.546).

Mister observar que a hipótese de incidência prevista no item 13.05 da Lista de Serviços sujeitos ao ISSQN foi estabelecida isenta de qualquer restrição, vale dizer, o fato gerador encontra-se legalmente estabelecido de forma ampla e abrangente em relação aos serviços gráficos de um modo geral, abstraindo-se literalmente de qualquer limitação, seja de que natureza for, como por exemplo, a destinação a ser dada pelo encomendante.

Portanto, não resta razão ao Eminente Deputado Paulo Gouvêa quando alega, na justificação do PLC no 070/02, que “a ausência de indicação precisa na legislação que rege a matéria não permite decidir-se com plena convicção se os serviços gráficos estão sujeitos ao ICMS ou ao ISS”. Data vênia, permitimo-nos discordar de sua assertiva pois, conforme acima demonstrado, a legislação é clara, cristalina e não deixa margem a dúvidas quanto ao correto enquadramento tributário dos serviços gráficos. A insegurança do setor gráfico e a bitributação, quando ocorrem, devem ser atribuídas ao ente invasor de competência tributária que não lhe pertence, no caso, o Estado.

Não se faz necessário que o tomador dos serviços seja o consumidor final. Nesse sentido têm sistematicamente decidido ambas as turmas do STF, como se constata em larga jurisprudência construída nessa Corte, da qual destacamos apenas alguns dentre inúmeros precedentes: RE 92161, Rel. Min. Moreira Alves, 2ª T., DJ 18.04.80, p. 2567; RE 94959/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 16.10.81; RE 94939/RJ, Rel. Min. Clovis Ramalhete, 1ª T., DJ 02.04.82, p. 2886; RE 104402/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, 1ª T., DJ 15.02.85, p. 1275; RE 110944/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª T., DJ 24.10.86, p. 20326; RE 111566/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, 1ª T., DJ 12.12.86, p. 24667.

Nesse mesmo diapasão têm decidido as turmas do STJ. Apenas em caráter exemplificativo, julgamos oportuno enumerar alguns acórdãos mais recentes dessa Corte acerca do tema: RESP 18992/SP, Rel Min. Peçanha Martins, 2ª T., DJ 10.10.94, p. 27142; RESP 61914/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 1ª T., DJ 22.05.95, p. 14379; RESP 55961, Rel. Min. Ari Pargendler, 2ª T., DJ 12.05.97, p. 18778; RESP 51166/RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª T., DJ 17.08.98, p. 52; EARESP 260254/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª T., DJ 27.11.2000, p. 138; RESP 142339/SP, Rel Min. Milton Luiz Pereira, 1ª T., DJ 26.03.2001, p. 371.

Apesar do entendimento que vem sendo emanado dos nossos Tribunais, casos rotineiros de bitributação vêm penalizando os contribuintes. Assim, objetivando trazer segurança jurídica tanto aos entes tributantes quanto, principalmente, aos contribuintes, a presente proposta visa consolidar em lei o que na jurisprudência já é manso e pacífico. É obrigação do Estado dar a devida estabilidade ao sistema tributário nacional justamente para evitar tais conflitos, dando ao contribuinte a noção exata de sua obrigação. E é obrigação constitucional do Congresso Nacional clarear qual deve ser o exato campo de atuação de cada um dos entes da Federação.
A nova redação, da forma como se encontra proposta, inegavelmente vai ao encontro das mais abalizadas opiniões jurídicas nacionais, contrariamente do que consta no texto do PLC no 070/02, de autoria do Eminente Deputado Paulo Gouvêa, que não cumpre ao que se propõe, vez que confunde ainda mais ao invés de solucionar o conflito existente. Tal proposta carece de constitucionalidade, pois: a) coloca na competência tributária do Estado, hipótese de incidência não prevista no artigo 155, II da carta magna; b) fere novamente a Constituição ao considerar como critério delineador da hipótese de incidência a destinação do serviço e não a atividade realizada para concebê-lo; c) viola a competência tributária dos municípios deferida no artigo 156, III, da Constituição Federal, para tributar os serviços de qualquer natureza não compreendidos no campo de incidência do ICMS.

Portanto, o texto proposto pelo eminente deputado acarretaria novamente uma enxurrada de ações no Judiciário por parte dos Municípios, que alegariam a inconstitucionalidade da nova redação. Pelo cenário proposto (EXCLUIR - não teria qualquer alteração face ao que hoje já acontece, com a única exceção de que) os Municípios seriam invadidos em sua competência constitucional de tributar, além de serem alijados de uma conquista histórica. A que se levar em conta, ainda, que a aprovação do PLC no 070/02 acarretará sérios prejuízos aos Municípios porquanto afasta do campo de incidência do ISSQN fatos geradores cuja tributação tem sido mansa e pacífica, tais como, confecção de rótulos, etiquetas, embalagens, etc.

Por todo o exposto e em face do dissenso revelado pela iniciativa do PLC no 070/02, que, invariavelmente, aponta para um ambiente de insegurança jurídica decorrente de eventuais disputas arrecadatórias, justificadas em suposto conflito de competência entre os entes tributantes, como dito, já dirimido pela legislação em vigor e, igualmente, aplacado pela Jurisprudência Pátria, sugerimos alterar a redação o item 13.05 da lista de serviços sujeitos ao ISSQN, a fim de resguardar o direito dos entes Municipais em tributar os serviços de impressão gráfica de qualquer espécie, evitando-se futuros prejuízos às já combalidas finanças municipais. Isto posto, propõe-se alterar a redação do subitem 13.05 de “Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia.” para “Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia, impressão gráfica em geral, inclusive serviços de finalização e acabamento como corte, vinco, colagem e congêneres, ainda que venham a integrar de qualquer forma produtos destinados à comercialização ou industrialização.”.

13.06 – Gravação, edição, legendação e também distribuição (sem a transferência de propriedade) de filmes, videoteipes, disco-vídeo digital e congêneres, para videolocadoras, televisão e cinema.

Nova hipótese de incidência, tendo impacto positivo sobre a arrecadação.

14 -......................................................................................................
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14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “não destinados à industrialização ou comercialização.” Trata-se de proposta que restringe o campo de
incidência do imposto. Cabe salientar que esta expressão já constava do texto do DL 408/68, conf. LC 56/87, que foi alterada com a edição da LC 116/03. Esta medida, todavia, cremos importante para se evitar o conflito com o IPI, posto que as atividades mencionadas podem configurar etapa do processo de industrialização.

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15 - .....................................................................................................
15.01 – Administração de fundos, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, e de carteira de clientes, com exceção da administração de fundos públicos e programas sociais, tais como do Programa de Integração Social – PIS, do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pasep, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT e da Previdência Social.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “com exceção da administração de fundos públicos e programas sociais, tais como do Programa de Integração Social – PIS, do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – Pasep, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT e da Previdência Social. Esta medida restringe o campo de incidência, com impacto negativo sobre a arrecadação do ISSQN, posto que afasta a tributação sobre diversos serviços prestados, sobretudo, pela Caixa Econômica Federal.

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15.15 – Serviços de distribuição e venda de títulos de capitalização e congêneres, compensação de cheques e títulos quaisquer, exceto sua execução nos termos do art. 19, inciso IV, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e alterações; serviços relacionados a depósito, inclusive depósito identificado, a saque de contas quaisquer, por qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrônicos e de atendimento.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “exceto sua execução nos termos do art. 19, inciso IV, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e alterações”. Esta alteração não altera a forma de tributação adotada pelo Fisco de Belo Horizonte. A compensação executada nos termos da ref. lei federal é a realizada pelo Banco do Brasil, e a remuneração desta atividade não é tributada pelo ISSQN.

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17 - .....................................................................................................
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17.25 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, exceto em jornais, periódicos, rádio e televisão.

Nova hipótese de incidência, tendo impacto positivo sobre a arrecadação. Constava no DL 406/68 e no entanto foi vetado quanto da sanção da LC 116/03.

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19 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios.
19.01 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios e congêneres.
19.02 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de bingos.

Trata-se apenas de desmembramento do subitem 19.01, para discriminar em subitem específico os serviços de bingos. Sem efeito para a arrecadação.

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26 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, courrier e congêneres.
26.01 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, courrier e congêneres, exceto os serviços postais explorados em regime de monopólio, nos termos do art. 9º da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, quando executadas pela empresa pública da União ou suas agências franqueadas.

O texto do subitem foi alterado para inclusão da expressão: “exceto os serviços postais explorados em regime de monopólio, nos termos do art. 9º da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, quando executadas pela empresa pública da União ou suas agências franqueadas.” . A presente medida reduz campo de incidência do ISSQN, afastando a exigência do imposto quando o serviço for prestado pela EBCT. Todavia, a tributação dos serviços dos Correios é de fato polêmica. A EBCT nunca recolheu ISSQN a Belo Horizonte. Recente decisão do STF, inclusive, lançou uma pá de cal sobre esta questão, reconhecendo a imunidade da EBCT quanto aos serviços aludidos.

..................................................................................................” (NR)
Art. 3º É revogado o art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.

Revoga expressamente norma da legislação anterior ref. ISSQN de autônomos e Sociedade de profissionais.

Art. 4º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 09 de dezembro de 2003
Senador José Sarney
Presidente do Senado Federal

Elaborada por Eugênio Eustáquio Veloso Fernandes, Gerente de Auditoria Fiscal de Tributos Mobiliários, da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte.