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Plantão Fiscal

O ISS na Construção Civil

Universidade Anhanguera – Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

MÁRIO ANDERSON MARTINS PEREIRA

O ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL:

O caso da dedução do valor dos materiais na base de cálculo.

Santarém - Pará

2013

Universidade Anhanguera – Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

MÁRIO ANDERSON MARTINS PEREIRA

O ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL:

O caso da dedução do valor dos materiais na base de cálculo.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial, para conclusão do Curso de Pós Graduação em Direito Tributário, na Universidade Anhanguera-Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, sob a orientação do Prof. Mateus Pieroni Santini.

 

 

Santarém - Pará

2013

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, e os professores indicados para compor o ato de defesa presencial de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas na presente monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado.

Santarém - Pará, 19 de dezembro de 2013.

MÁRIO ANDERSON MARTINS PEREIRA

RESUMO

A presente monografia tem como objeto principal o caso da dedução do valor dos materiais na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS), em relação aos serviços de construção civil. O foco da controvérsia gira em torno de se saber, em relação a esses serviços, se há ou não possibilidade jurídica de se deduzir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços na base de cálculo do ISS. A pesquisa conclui que o § 2º do art. 7º combinado com a parte final dos subitens 7.02 e 7.05, todos da LC nº 116/2003, norma de âmbito nacional, possui plena eficácia para se permitir a dedução na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador, apenas quando produzidos pelo próprio prestador fora do local da prestação do serviço. Sendo que tal normatividade não contraria a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Imposto Sobre Serviços, materiais, dedução, construção civil.

ABSTRACT

This monograph has as its main object the case of deducting the value of the materials in the calculation of the tax on services (ISS), in relation to construction services. The focus of the controversy revolves around knowing in relation to those services, whether or not legally possible to deduce the value of the materials supplied by the service provider in the calculation of the ISS. The research concludes that § 2 of art. 7, combined with the final piece of the subitems 7.02 and 7.05, all of the Law 116/2003 of national standard, has full effect to allow the deduction in the calculation of the materials supplied by the provider only when produced by the provider itself out the place of service. Being that this normativity is not contrary to established case law by the Supreme Court.

 

Keywords: Tax Service, supplies, deduction construction.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO                                                                                                                          7            

 

CAPÍTULO 1                                                                                                                             9

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)

1.1. Competência

1.2. Previsão Legal

 

CAPÍTULO 2                                                                                                                           10

A LEI COMPLEMENTAR TRIBUTÁRIA E O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

CAPITULO 3                                                                                                                           13

A BASE DE CÁLCULO DO ISS

3.1. Definição

3.2. A evolução legal da dedução dos materiais na legislação tributária

3.3. Dedução da base de cálculo na atual Lei Complementar nº 116/03

CAPITULO 4                                                                                                                           19

A VISÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

CONCLUSÃO                                                                                                                         25

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS                                                                                  28

INTRODUÇÃO

Num país em constante crescimento, como é o caso do Brasil – os serviços de construção civil são responsáveis por grande parte do aumento da economia nacional, cujo modelo de desenvolvimento estatal é marcado pelo capitalismo de mercado.

Nesse contexto, os serviços de construção civil podem influenciar em maior ou menor grau de crescimento econômico de uma determinada nação, a depender da sua política tributária adotada. Assim sendo, esses serviços possuem repercussão não só na esfera econômica, mas, sobremaneira, na seara tributária.

A infinidade de municípios existentes – que, no sistema federalista brasileiro, foram elevados ao status de entes federativos pela Constituição Federal de 1988, no qual o Imposto Sobre Serviços (ISS) é de competência municipal – contribui ainda mais com o agravamento da situação, já que não há uma uniformização das legislações tributárias municipais, o que implica tratamento jurídico-tributário diferenciado em relação ao contribuinte.

Com se não bastasse, os constantes conflitos de competência na cobrança de tributos por parte dos estados e municípios (ICMS versus ISS), em relação às operações que envolvem prestação de serviços e fornecimento de mercadorias, as chamadas operações mistas, exigem soluções condizentes com a realidade na qual as relações jurídicas são cada vez mais complexas e diversificadas.

Como o prestador de serviços visa ao lucro e o Estado, à arrecadação, dado que o ISS é um tributo predominantemente fiscal, é sempre importante a questão de se saber a forma de se calcular esse tributo, dirimindo as posições antagônicas.

Assim sendo, surge, de antemão, a seguinte questão: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil deverá ser deduzido da base de cálculo do ISS? Existe, na legislação tributária, norma que garanta ao contribuinte tal abatimento? Se sim, em quais situações deverá ocorrer?

O presente trabalho se propõe a responder a tais questionamentos, a partir de uma análise jurídica da dedução da base de cálculo do ISS. Para tanto, o estudo foi dividido em quatro capítulos, sendo que o primeiro trata da competência e da previsão legal do Imposto Sobre Serviços, diante do ordenamento jurídico brasileiro.

O segundo capítulo aborda o papel que a lei complementar tributária desempenha em relação ao ISS, procurando demonstrar sua função uniformizadora no sistema tributário nacional.

O objeto central de debate encontra-se no terceiro capítulo, que procura apresentar, no que tange ao imposto, a definição legal e doutrinária de base de cálculo; bem como o histórico da evolução da dedução dado pelo legislador ao longo das legislações que se sucederam no tempo, desde o Código Tributário Nacional de 1965, até a Lei Complementar nº 116, de 2003; além do tratamento jurídico dado por essa lei em relação à dedução dos insumos empregados nas obras de construção civil.   

Por fim, o quarto capítulo apresenta a visão dos tribunais superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, mostrando o entendimento jurisprudencial de cada tribunal acerca do tema, traçando um paralelo entre ambos os posicionamentos.

            A pesquisa é baseada numa metodologia bibliográfico-documental, na qual se analisa a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores, artigos publicados, Constituição Federal de 1988 e demais diplomas legais.

CAPÍTULO 1

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)

1.1. Competência

A Carta Republicana (CR) de 1988, em seu art. 18, garantiu aos entes federativos (União, Estados e Municípios), autonomia administrativa, política e financeira. Desse modo, o federalismo adotado no Brasil distinguiu-se dos modelos clássicos por incluir os Municípios como entidade federativa.

Diante desse novo modelo, para dar efetividade à autonomia financeira, o constituinte distribuiu aos entes competências legislativas tributárias, a fim de que pudessem instituir seus tributos como principal fonte de receitas próprias destinadas a cobrir as despesas públicas.

Dessa forma, a Constituição Federal não se presta à criação de tributos, apenas prevê a base econômica tributável, distribuindo competência aos entes federados. É o que dispõe, em relação aos Municípios, o inciso III do art. 156 da Constituição Federal, com redação dada pela emenda constitucional nº 3/93, nos seguintes termos:

 

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Como se depreende da leitura do texto constitucional acima, o legislador determina à lei complementar a definição dos serviços que ficarão sujeitos ao ISS, de competência municipal; não compreendidos os serviços sujeitos ao ICMS (serviços de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal),de competência estadual,de que trata o mencionado art. 155, inciso II, da CR/88.

Assim, é outorgado aos municípios competência para que instituam seus tributos, por meio de lei, em especial, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) – ou simplesmente Imposto Sobre Serviços (ISS), com é mais conhecido –, representando a principal receita própria dos municípios.

1.2. Previsão Legal

           A lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, conhecida como Código Tributário Nacional (CTN), não definiu, precisamente, os serviços sujeitos ao campo de incidência do ISS.

            Coube ao Decreto-Lei (DL) nº 406, promulgado em 31 de janeiro de 1968, a primeira definição, em lista anexa, das atividades que seriam tributadas pela exação.

O sentido constitucional do verbo definir, de acordo Harada (2008, p. 45), é “limitar, demarcar, determinar a extensão ou os limites dos serviços tributáveis pelo ISS. É diferente de simples conceituação de serviços.”

Sob a égide da Constituição Federal de 1988, foi editada a Lei Complementar (LC) nº 116, de 31 de julho de 2003, em cumprimento ao mandamento constitucional emanado do referido art. 156, inciso III, definindo os serviços sujeitos à incidência do ISS, derrogando o sobredito DL nº 406/68.

É o que reza o art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Entre esses serviços, estão os de construção civil, previstos nos subitens 7.02 e 7.05 constantes da lista anexa à referida lei complementar federal, reproduzida quase que literal e fielmente pelos entes municipais, no exercício de suas competências plenas de instituição de tributos.

CAPÍTULO 2

A LEI COMPLEMENTAR TRIBUTÁRIA E O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

Conforme analisado no capítulo anterior, compete aos municípios a instituição de seus tributos, dentre os quais se encontra o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Mas o legislador municipal, ao fazer uso de sua competência tributária outorgada constitucionalmente, tem de observar o regramento contido em lei complementar federal, de âmbito nacional. É o que se depreende da leitura do art. 146 da Carta Magna. In verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

(...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (grifo nosso)

Esse dever de observar as diretrizes emanadas de lei complementar fez com que Sabbag (2013, p. 1016) concluísse que a competência tributária municipal, em relação à instituição do ISS, seja do tipo “limitada”.

            O papal uniformizador desempenhado pela lei complementar federal também é apontado por Regina Helena Costa (2009, p. 383), quando, em relação ao ISSQN, afirma o seguinte:

Outro aspecto relevante é o traduzido na preocupação constitucional com a uniformidade da disciplina do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Com efeito, considerando-se a existência de mais de 5.500 Municípios no País, a Lei Maior, a par de dedicar diversas normas a respeito, cuidou de atribuir à lei complementar o regramento de alguns aspectos dessa imposição fiscal, restringindo, assim, a liberdade do legislador municipal.

Dessa forma, a lei complementar ganha importante função no sistema tributário pátrio, regulando eventuais conflitos de competência entre os entes federativos, bem como prescrevendo normas gerais em matéria tributária, por se tratar de regra que possui um vasto âmbito de validade.

Não é outro o pensamento de Ribeiro (2013) quando aduz que:

(...) não há como se negar a subordinação da lei de incidência tributária às leis de normas gerais, estas sim verdadeiras leis nacionais, que não se circunscrevem ao âmbito da União, mas que transcendem a esfera dos três entes federativos.  Por isso, devem ser atendidas pelas leis da União, dos Estados e dos Municípios.

 

A esse respeito, Macedo (2010) faz diferença entre lei federal e lei nacional, no sentido de a norma nacional tem âmbito de validade maior, compreendendo não só a União, mas também os demais entes federativos. Já a norma federal contempla apenas a União, como ocorre, por exemplo, com uma lei complementar que regula o funcionamento ou a organização de um de seus órgãos.

A preocupação do constituinte em fazer uso da lei complementar como instrumento posto a evitar potenciais conflitos tem razão de ser, já que a segurança jurídica e o pacto federativo impõem uma relação mais amistosa entre as pessoas políticas, principalmente quando se considera o grande número de municípios existentes no país.

Há casos em que a materialidade econômica dificulta a identificação precisa da incidência tributária, exigindo-se do legislador complementar solução jurídica diante do potencial conflito de competência (Ribeiro, 2013). É o caso, por exemplo, da prestação de serviços de construção civil com o fornecimento de materiais pelo prestador. Nessa situação, o legislador permite a tributação do serviço pelo ISS tendo como base de cálculo o valor total do serviço prestado, salvo se os materiais fornecidos forem produzidos pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, que, nesta última hipótese, ficam (os materiais) sujeitos ao ICMS, de competência dos Estados-Membros, conforme preceitua a LC nº 116/03, art. 7º, § 2º, I c/c itens 7.02 e 7.05.

Daí o objetivo uniformizador da lei complementar tributária, buscando-se evitar os malefícios que podem afetar o sistema tributário nacional, tais como a guerra fiscal, a pluritributação ou a concessão irresponsável de benefícios fiscais por parte dos Entes tributantes.

            Atualmente, a norma que cumpre o papel de que trata o supracitado art. 146 da CF/88, em relação ao ISS, é a Lei Complementar nº 116/2003, que define os serviços passivos de serem tributados pelo imposto.

            Assim, os Municípios não poderão instituir o ISS sem observar o caráter mandamental contido na LC nº 116/2013, norma de âmbito nacional, que contem normas gerais em matéria tributária, prescrevendo regras com a finalidade de evitar conflitos de competência não só entre municípios, mas entre estes e os Estados, tendo em vista diversas situações nas quais podem existir dúvidas sobre qual o tributo que deve incidir quando as bases econômicas são quase que indissociáveis, como ocorre nas operações mistas.

CAPÍTULO 3

 

A BASE DE CÁLCULO DO ISS

3.1. Definição

A base de cálculo representa, em termos jurídico-tributário, o aspecto quantitativo da norma impositiva. É o elemento sobre o qual se aplica determinada alíquota, a fim de se calcular o montante do tributo.

O doutrinador Amaro (2009, p. 264) define base de cálculo como “a medida legal da grandeza do fato gerador.”

            Ao analisar o Imposto Sobre Serviços, o professor Alexandre (2011, p. 657) sustenta que a base de cálculo “(...) deve ser sempre uma grandeza que quantifique a riqueza tributada pelo imposto.”

            Não é demais reafirmar que, por exigência do art. 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Magna, é reservado à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição Federal,definir, dentre outros elementos, suas respectivas bases de cálculo.

            Foi seguindo essa diretriz que a Lei Complementar nº 116/2003 definiu, em regra, o preço do serviço como sendo a base de cálculo do ISS, conforme se infere da leitura do art. 7º desse mesmo diploma, que assim dispõe:

 

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

              Assim, não há dúvidas de que a base de cálculo do ISS se encontra definida em lei complementar, com amparo em nossa Lei Maior, não podendo os Municípios, quando da instituição desse tributo, dela destoar, sob pena de violação à expressa previsão constitucional.

3.2. A evolução legal da dedução dos materiais na legislação tributária

            Antes de adentrarmos no estudo da parcela dedutível da base de cálculo do imposto incidente sobre os serviços de construção civil, objeto central de debate no presente trabalho, analisaremos a evolução legal da dedução dos materiais, que, ao passar do tempo, tiveram um tratamento tributário diferenciado.

            Inicialmente, a Lei nº 5.172/1966, denominada Código Tributário Nacional (CTN), já disciplinava em seu art. 72 a respeito da matéria:

 

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:

I – (...);

II – quando a prestação do serviço tenha como parte integrante operação sujeita ao impôsto de que trata o art. 52, caso em que este impôsto será calculado sôbre 50% (cinqüenta por cento) do valor total da operação. [sic]

            A redação original do artigo acima transcrito não contemplava, expressamente, os serviços de construção civil, apenas regulava as chamadas operações mistas, nas quais havia prestação de serviços com o fornecimento de mercadorias, que ficavam sujeitas ao Imposto Estadual sobre Circulação de Mercadorias (ICM), de que tratava o cart. 52 do CTN citado acima.

            Dessa forma, o legislador determinava a incidência sobre cinquenta por cento da base de cálculo do imposto, estabelecendo uma presunção de que, nessas atividades, metade do valor seria serviço e a outra metade, mercadoria.

            Não demorou muito para que o inciso II do supramencionado art. 72 do CTN fosse alterado pelo Ato Complementar (AC) nº 34, de 30 de janeiro de 1967, editado pelo então Presidente de República, com fundamento no Ato Institucional (AI) nº 2/1965, que possuía força de emenda constitucional. O AC nº 34/1967 incluiu o inciso III ao art. 72 do CTN. Ipis litteris:

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:

I – (...);

II – Nas operações mistas a que se refere o § 2º do artigo anterior, caso em que o impôsto será calculado sôbre o valor total da operação, deduzido da parcela que serviu de base ao cálculo do imposto sôbre[sic] circulação de mercadorias, na forma do § 3º do artigo 53. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34/1967)

III – Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que o imposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelas correspondentes: (Incluído pelo Ato Complementar nº 34/1967)

a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador do serviço; (Incluída pelo Ato Complementar nº 34/1967); [grifo nosso]

                   Essa alteração trouxe uma significativa mudança. O referido art. 72 do CTN passou a disciplinar os serviços em geral em seu inciso II, enquanto o seu inciso III, incluído pelo Ato Complementar nº 34/1967, passou a dar tratamento diferenciado aos serviços de construção civil, que previa a dedução dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador do serviço. “Esta foi a primeira menção ao regime especial de tributação dos serviços de construção civil”, na singular observação feita por Roberto Tauil (2013, p. 1) acerca do histórico da dedução dos materiais.

            Dando seguimento às alterações legislativas iniciadas pelo AC nº 34/67, o Decreto-Lei (DL) nº 406, de 31 de dezembro de 1968, revogou totalmente o já alterado art. 72 do CTN, mantendo, em seu art. 9º,§ 2º, uma redação semelhante a do revogado inciso III do mencionado art. 72. Vejamos:

Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º (...)

§ 2º Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador de serviços; [sic]

            Ressalta-se que o DL nº 406/68 foi recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme se depreende da seguinte ementa:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido. (STF. RE 262598/PR. Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe 28/09/2007)          

As alterações não pararam por aí. Coube ao Decreto-Lei nº 834, de 8 de setembro de 1969, mudar a redação do § 2º do art. 9º transcrita acima, suprimindo, na alínea “a”, a expressão “adquiridos de terceiros”, bem como fazendo constar a referência aos itens 19 e 20, que continham, pela primeira vez, a ressalva “exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICM”. Textualmente:

Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º (...)

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; [sic]

A Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, apenas cuidou de alterar a lista de serviços anexa ao DL nº 406/68, com redação dada pelo DL nº 834/69, para incluir mais serviços, deslocando os subitens 19 e 20, que tratavam dos serviços de construção civil, para os subitens 32 e 34, respectivamente.

Finalmente, veio a Lei Complementar nº 116/2003 e revogou totalmente a Lei Complementar nº 56/1987, bem como grande parte dos dispositivos do DL nº 406/68, dentre eles toda a lista de serviços, mantendo, no entanto, a normatividade da dedução de materiais na base de cálculo prevista neste diploma legal, renumerando os subitens que contemplavam os serviços de construção civil, que passaram a constar dos subitens 7.02 e 7.05 da nova lista de serviços.

            O quadro abaixo ajuda entender, de modo resumido, o tratamento legal das deduções ao longo das sucessivas alterações na legislação tributária.

           

EVOLUÇÃO DAS DEDUÇÕES DE MATERIAIS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

ORDEM

ANO

COMANDO NORMATIVO

DEDUÇÕES NA BC

 

 

1966

 

CTN, art. 72, II (redação original).

Deduziam-se 50% sobre o valor total, no caso das operações mistas (serviço + mercadoria).

 

2 º

 

1967

CTN, art. 72, III, “a” (redação dada pelo Ato Complementar nº 34, que incluiu o inciso III ao art. 72).

Deduzia-se o valor dos materiais adquiridos de terceiro, quando fornecidos pelo prestador de serviços.

 

3 º

 

1968

DL 406, art. 9, § 2º, “a” (revogou todo o art. 72 do CTN)

 

Idem

 

 

 

4 º

 

 

 

1969

 

 

DL 406, art. 9º, § 2º, “a” c/c item 19 e 20, (redação dada pelo DL 834, que alterou o DL 406).

Deduzia-se o valor dos materiais fornecidos pelo prestador, apenas quando o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços ocorresse fora do local da prestação dos serviços, que ficavam sujeitas ao ICM.

 

5 º

 

1987

DL 406, art. 9º, § 2º, “a” c/c item 32 e 34 (redação dada pela LC 56, que alterou, novamente, a lista de serviço constante do DL 406).

 

 

Idem

 

 

 

6 º

 

 

 

2003

 

 

LC 116, art. 7º, § 2º, I c/c itens 7.02 e 7.05., sob a égide da CF/88.

Deduz-se o valor dos materiais fornecidos pelo prestador, apenas quando o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços ocorrer fora do local da prestação dos serviços, que ficam sujeitas ao ICMS.

 

 

3.3. Dedução da base de cálculo na atual Lei Complementar nº 116/03

            O legislador complementar, após determinar o preço do serviço como sendo a base de cálculo do ISS, tratou de afastar de sua incidência os materiais fornecidos pelo prestador do serviço, de acordo com a previsão constante do § 2º, inciso I, do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (grifo nosso)

Uma leitura isolada do dispositivo legal acima poderia levar ao entendimento equivocado de que o simples fornecimento de materiais pelo prestador de serviços de construção civil é condição suficiente para que haja dedução na base de cálculo do respectivo imposto.

            No entanto, nos serviços dessa natureza, há de se verificar, no caso concreto, se a mercadoria fornecida foi produzida pelo prestador fora do local da prestação do serviço, pois somente nesta hipótese os materiais poderão ser deduzidos da base de cálculo do imposto. Caso contrário, será o sujeito passivo tributado pelo preço total do serviço prestado. 

            Essa conclusão pode ser extraída da análise conjunta do § 2º do art. 7º com os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa, todos da Lei Complementar nº 116/03, os quais pedimos licença para transcrevermos:

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(grifo nosso)

                   As ressalvas acima estão em plena consonância com o disposto no art. 3º, inciso V, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que trata do imposto operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), de competência dos Estados, em que se afasta a incidência de ICMS sobre as mercadorias utilizadas pelo prestador de serviço:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

V – operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

           Como se vê, as Leis Complementares nº 116/2003 e nº 87/1996 harmonizam-se diante do sistema tributário nacional, buscando evitar o conflito de incidência tributária sobre uma mesma base econômica.  

            Como a prestação de serviços de construção civil é um tipo de operação mista, cuja materialidade envolve prestação de serviços mais emprego de mercadorias, o valor da base de cálculo do ISS vai variar de acordo com a situação em que o serviço foi prestado.

            Para obtermos uma abordagem mais pedagógica, ilustraremos, a seguir, as possibilidades nas quais se pode analisar essa variação da base de cálculo do ISS na prestação de serviços de construção civil previstos nos subitens 7.02 e 7.05 da supracitada lista de serviços. Vejamos:

a) o prestador é responsável pela mão-de-obra e fornece mercadorias produzidas por ele mesmo, fora do local da prestação de serviços, para serem utilizadas na obra;

b) o prestador é responsável pela mão-de-obra e fornece mercadorias produzidas por ele mesmo, dentro do local da prestação de serviços, para serem utilizadas na obra;

c) o prestador é responsável pela mão-de-obra e fornece mercadorias adquiridas de terceiro para serem utilizadas na obra;

d) o prestador é responsável apenas pela mão-de-obra e utiliza mercadorias fornecidas pelo tomador do serviço para serem utilizadas na obra.

           Dessa maneira, e considerando as possibilidades de prestação de serviços acima elencadas, pode-se afirmar que somente a primeira situação (letra “a”) se enquadra na hipótese legal de que trata o § 2º, inciso I, da LC nº 116/03, na qual a base de cálculo do imposto será redutível, isto é, será subtraído o valor das mercadorias produzidas pelo prestador do valor total do serviço.

            Em outras palavras, serão considerados, para efeito de cobrança do ISS, apenas o valor do serviço de construção civil efetivamente prestado, sem considerar os materiais fornecidos pelo prestador.

            Nas demais hipóteses (letras “b”, “c” e “d”), a base de cálculo do imposto deverá ser calculada sobre o preço total do serviço, incluindo o preço dos materiais fornecidos. Isso porque, nesses casos, o fornecimento de materiais não caracteriza mercancia, mas apenas insumos utilizados como meio para se atingir o fim, que é o serviço como um todo.

CAPITULO 4          

A VISÃO DOS TRIBUNAIS

            A questão da dedução dos materiais na base de cálculo dos serviços de construção civil não é tema de debate exclusivamente doutrinário. É, sobretudo, nos tribunais que a controvérsia ganha força, distanciando-se cada vez mais de uma solução definitiva.

            Os tribunais superiores – em especial, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – têm contribuído para o aumento da incerteza jurídica, visto que não consolidaram suas jurisprudências ao longo de diversas decisões proferidas em relação ao assunto.

            A princípio, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vinha decidindo, reiteradamente, que os materiais integravam a base de cálculo do ISS, não havendo o que se falar em dedução, a não ser na única hipótese prevista na ressalva constante dos subitens 7.02 e 7.05.

            A propósito, seguem as ementas de alguns julgados proferidos nesse sentido:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONSTRUÇÃO CIVIL – ISS – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS – IMPOSSIBILIDADE – OMISSÃO INEXISTENTE.
1. (...).
2. A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base
de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Precedentes.
3. A mudança de disposição, na lista do ISS, do serviço de execução
de obras de construção civil – do item 19 para o 32, conforme a redação da LC 56/87 – é circunstância inteiramente desinfluente.
Isso porque tanto ao tempo da vigência do DL 834/69 quanto da LC
56/87 a dedução dos materiais empregados, por prescrição dos itens
19 e 32, respectivamente, restringia-se ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviço.
4. Os referidos itens criaram, em relação ao § 2º do art. 9º do DL 406/68, uma regra de dedução ainda mais específica, que não admitia o abatimento de outros valores que não aqueles correspondentes aos materiais expressamente consignados, sobre os quais se fez recair a incidência do ICMS.
5. Tal orientação não sofreu abalo nem mesmo com a vinda da LC 116/2003, porque os serviços discutidos, agora definidos no item 7.02 da lista mais recente, mantiveram-se submetidos à mesma sistemática outrora imposta.

6. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 926339/SP. Órgão Julgador: 2ª Turma, DJ 11/05/2007).


 

TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - CONTRATO DE EMPREITADA - SERVIÇO DE CONCRETAGEM - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DO VALOR - IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço; de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes.

2. Deveras, se as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, imposto estadual incidente sobre a circulação de mercadorias, conceito que não se ajusta aos insumos utilizados para a construção de edifícios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISS. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag 803690/RJ. Órgão Julgador: 2ª Turma, DJe 12/09/2008).

 

TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DO VALOR - IMPOSSIBILIDADE.
 1. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.
2. No mais, se as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, deve recair, sobre suas operações, o ISS, compondo assim a base de cálculo.

3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag 1075884. Órgão Julgador: 2ª Turma, DJe 27/03/2009).     

 

            O entendimento da Primeira Turma do STJ também não se mostra diferente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - INEXISTÊNCIA - CONSTRUÇÃO CIVIL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - BASE DE CÁLCULO - PREÇO DO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A MATERIAIS E A SUBEMPREITADAS - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO.
1. (...).
2.  Nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado.
3. Segundo a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não
sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e aos materiais utilizados pela construtora.
4. Recurso desprovido. (STJ, REsp 577356/MG, 1ª Turma, DJ 31/05/2004).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA E SANEAMENTO BÁSICO. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, 2ª Turma, DJe 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp 974.265/RS, Primeira Turma, DJe 26/8/2009.
2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1257286/RS, 1ª Turma).

            Ocorre que, a partir das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários  RE 599.582/RJ e RE 603.497/MG, o Superior Tribunal de Justiça passou a mudar seu entendimento, acompanhando a antiga orientação da Suprema Corte, passando a admitir a subtração dos materiais.

            O primeiro julgado materializando o novo entendimento do STJ veio por meio do AgRg no AgRg no Ag nº 1410608, de 21/10/2011,  no qual o relator, Ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Turma, faz alusão ao posicionamento do STF:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.
2. No mesmo sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental no RE 599.582/RJ, DJ de 29/6/2011, assentou: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas."
3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp 976.486/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg no AgRg no REsp 1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 1/9/2011.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no Ag nº 1410608, Primeira Turma, DJe 21/10/2011)

               
               Em outra decisão mais recente, ainda da 1ª Turma do STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a
jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS)"  (AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Rel. Min. DIVA MALERBI, Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, DJe 12/3/13).
2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1410246/PB. 1ª Turma. DJe 19/04/2013)

            Outro julgado da lavra do STJ, agora da Segunda Turma, reafirmando o seu novo entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. ISSQN. SUBEMPREITADAS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO PACÍFICO NO STF.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, no rito do art. 543-B do CPC, concluiu ser possível, mesmo na vigência da Lei Complementar 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil.
2. No RE 599.582/RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, nos seguintes termos: "embora no RE 603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o entendimento consagrado naquele julgado também se aplica aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica jurisprudência deste STF".
3. Com a finalidade de prestigiar a função uniformizadora da jurisprudência, de modo a evitar utilização de recursos cujo resultado já é antecipadamente conhecido, deve ser acolhida a pretensão recursal. Precedente da Primeira Turma no mesmo sentido: AgRg no AgRg no Ag 1410608/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21.10.2011.

4. Recurso Especial provido para julgar improcedente o pedido deduzido na Ação Rescisória. Inversão dos ônus de sucumbência. (STJ, REsp 1327755/RJ, 2ª Turma, DJe 05/11/2012)

            Quando do julgamento do referido RE 603.497/MG, foi reconhecido o instituto da Repercussão Geral da matéria, cuja Relatora era a Ministra Ellen Gracie, conforme a ementa seguinte:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisão

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. Ministra ELLEN GRACIE Relatora (STF, RE 603497 RG/MG. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Rel. Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 04/02/2010.

É importante entender que a origem da jurisprudência do STF acerca da matéria surgiu, de acordo com Silveira (2012), no julgamento do RE 236604/PR, de 26/05/1999, que serviu de precedente para o RE 214414 AgR/MG, no qual se decidiu que o § 2º do art. 9º do DL nº 406/68 foi recepcionado pela Constituição de 1988, sendo norma válida para definir base de cálculo, e que não se tratava de isenção.

           Segue o teor da ementa do julgado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido.. (STF, RE 214414 AgR / MG. Rel. Min. CARLOS VELLOSO. 2ª Turma. DJ 29-11-2002)

            No decisum acima, a Corte Suprema analisava se o supracitado § 2º do art. 9º do DL nº 406/68 constituía-se ou não uma hipótese de isenção, tendo em vista o art. 151, inciso III, da CF/88, que proíbe a União de conceder isenções de tributos de competência dos Estados e dos municípios, restando pacificada a tese de que não se tratava de isenção, mas de norma posta a definir base de cálculo, visto que recepcionada como lei complementar, nos termos do art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988.

            Uma análise mais detalhada tanto da jurisprudência do STF, quanto das reiteradas decisões do STJ que precederam sua mudança de entendimento, mostra que não há conflito entre os posicionamentos defendidos por ambos os tribunais superiores.

            Essa ausência de desarmonia jurisprudência é defendida pelo esclarecedor magistério de Tauil (2013, p.3), que assim se manifesta:

Não dizer, assim, que a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça conflitava com a posição do Supremo Tribunal Federal: este a dizer que as deduções de materiais e de empreitadas não são consideradas isenções concedidas pela União em nome dos Municípios; aquele a dizer que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não se admitindo, nos casos de empreitadas globais de construção civil, a dedução de materiais adquiridos de terceiros para aplicação na obra em construção.

            Assim, a nosso ver, o novo posicionamento do STJ pelo abatimento na base de cálculo do ISS dos materiais empregados na obras de construção civil, com a devida vênia, não encontra repouso na consolidada jurisprudência do Pretório Excelso, pelos motivos acima defendidos. 

CONCLUSÃO        

            Os municípios, a partir da Constituição Republicana de 1988, passaram a integrar o modelo federativo adotado no Brasil, possuindo competência tributária para instituírem seus tributos, dentre eles, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS).

             Essa competência deve ser exercida sob a observância de lei complementar, norma de caráter uniformizador, que sujeita União, Estados e Municípios, por força da norma mandamental insculpida no art. 146 da Constituição Federal.

            No campo do ISS, foi editada a Lei Complementar nº 116/2003, norma de âmbito nacional, que define os serviços sujeitos à incidência do ISS, disciplinando regras gerais e matéria tributária, posta a evitar conflitos de competência não apenas entre municípios, mas entres estes e os Estados-Membros, tendo em vista a existência de operações mistas, nas quais a materialidade pode dar margem ao surgimento de dúvidas acerca da incidência tributária, como ocorre na prestação dos serviços de construção civil, nos quais o prestador fornece os materiais para a consecução da obra.

            Surge, então, a questão de se saber se os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil eram ou não deduzidos da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços, ou seja, se esses materiais faziam parte da composição da base de cálculo do imposto.

            Nesses casos, haverá apenas uma possibilidade de os insumos serem subtraídos da base de cálculo do imposto, que ocorrerá quando o prestador de serviços de construção civil fornecer materiais produzidos por ele mesmo fora do local da prestação do serviço, nos termos do art. 7º, § 2º, c/c os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços constante da Lei Complementar nº 116/03, tendo como base de cálculo do imposto o preço total do serviço. Mas demais hipóteses, não haverá dedução.

            Nesse mesmo sentido, o art. 3º, inciso V, da LC nº 87/1996 afasta a tributação do ICMS nas mercadorias que tenham sido ou que se destinem à utilização pelo prestador nos serviços definidos em lei complementar, de competência dos municípios, mostrando-se em perfeita sincronia no § 2º do art. 7º da LC nº 116/03, na busca de se evitar o conflito de competência tributária entre Estados e Municípios. 

            A questão da base de cálculo do ISS nem sempre teve um tratamento uniforme na legislação tributária, variando ao longo do tempo, desde a redação original do CTN, passando pelo Ato Complementar nº 34/67, pelo DL 406/68, posteriormente alterado pelo DL nº 834/69 e pela LC nº 56/87, até a entrada em vigor da LC nº 116/2003.

            Daí as discussões ganharem importância e certo nível de complexidade, dados os constantes tratamentos pelo legislador acerca da matéria no decorrer do tempo, que já alcança quase cinquenta anos.

            Esses debates romperam o plano doutrinário para se projetarem no bojo das discussões jurisprudenciais, nos quais a matéria ainda não foi decidida definitivamente pelos tribunais superiores.

            O STJ vinha decidindo, reiteradamente, que a base de cálculo do ISS nos serviços de construção civil era o preço total do serviço, não podendo haver abatimento dos materiais empregados na obra.

A partir do julgamento do RE 599582/RJ e do RE 603497/MG pelo STF, o STJ revisou seu antigo posicionamento, passando a entender que é possível dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, independentemente da condição de os insumos fornecidos pelo prestador serem ou não por ele produzidos fora do local da prestação, desprestigiando a normatividade contida no § 2º do art. 7º c/c a parte final dos subitens 7.02 e 7.05, todos da LC nº 116/2003.

Os ministros do STJ defendiam o novo entendimento dessa Corte alegando que a recente posição alinhava-se com pacífica e consolidada jurisprudência do Supremo.

            Faz-se importante reconhecer, no entanto, que, tanto no julgamento do RE 599582/RJ, quanto no RE 603.497/MG, o STF abordou apenas a questão das isenções heterônomas, para afirmar que a redação contida no § 2º do art. 9º do então DL nº 406/68 não se tratava de isenção, mas sim de definição de base de cálculo. Não estava, aqui, o Supremo afirmando que a dedução era ou não ilegal em face da LC nº 116/2003.

            E não poderia ser diferente, visto que a análise infraconstitucional é de competência do STJ e não do Supremo, nos precisos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal.

            Assim, não há o que se falar em dissenso jurisprudencial entre o entendimento firmado pelo STF e as antigas decisões do STJ, visto que ambos os tribunais tratavam a mesma matéria sob perspectivas diferentes. Este cuidando do conceito legal de base de cálculo. Aquele apreciando a receptividade do § 2º do art. 9º do DL nº 406/68, para afirmar que se tratava de norma posta a definir base de cálculo e que não consubstanciava isenção, sem, contudo, confrontar os dispositivos da LC nº 116/03 com os do DL nº 406/68.

Posto isso, conclui-se que a atual normatividade contida no § 2º do art. 7º c/c a parte final dos subitens 7.02 e 7.05, todos da LC nº 116/2003, não contraria a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, produzindo plena eficácia no sentido de se permitir a dedução na base de cálculo do valor dos materiais, no caso dos serviços de construção civil, apenas quando produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços. Nos demais casos, a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços será o valor total do serviço prestado, já incluído o valor dos insumos empregados na obra.

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