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Após análise conteúdo protocolizado sob o número supra, e em atenção ao r. despacho de fls. 11, expedimos o seguinte teor:

1 – RELATÓRIO:

– Em 03.11.04 o contribuinte supramencionado, pessoa jurídica licenciada para prestação de serviços, inscrição municipal nº 1.176-06, requer ressarcimento do ISS retido e repassado à Fazenda Pública do Município. O tributo foi retido pelos contribuintes substitutos (...) e (...).
– Instada a manifestar sobre o pleito protocolizado, a Fiscalização pediu que fossem produzidos outros documentos necessários para que fosse possível a pronúncia do agente fiscal (despacho de fls. 12);

1.3 – O contribuinte fez carrear ao procedimento os docs. de fls. 13 a 47 - Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas e respectivos comprovantes das retenções efetivadas;

1.4 – Em 03.06.05, a Fiscalização, novamente, pede ao postulante que faça a apresentação do contrato firmado com (xxx) vez que o exibido (doc. de fls. 09), falece de autenticidade, vez que manifestamente apócrifo.
A solicitação foi atendida em 07.06.05 (doc. de fls. 52).

Este é o singelo relato.

2 – ARGUMENTAÇÃO DO REQUERENTE:

Em síntese, alegou, que o ISS fora retido indevidamente pelas empresas substitutas tributárias. Locação de bens móveis, não incidência ISS, LC 116/03.

3 – SUPORTE LEGAL:

A lei municipal 1800/90 - Código Tributário do Município de Rondonópolis, disciplina o assunto em tela, de onde extraímos:

2.1 – Da incidência do ISS:

Artigo 43. A hipótese de incidência do Imposto sobre serviços de qualquer natureza é a prestação, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços previstos em Lei complementar à Constituição Federal.

2.2 – Da restituição:

Artigo 216. O sujeito passivo terá direito à restituição total ou parcial das importâncias pagas a título de tributo ou demais créditos tributários, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou em valor maior que o devido, em face da legislação tributária, ou da natureza, ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou na conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Artigo 223. Só haverá restituição de quaisquer importâncias após decisão definitiva, na esfera administrativa favorável ao contribuinte.

3 – DA MANIFESTAÇÃO O AGENTE FISCAL:

Senhor Secretário, em face do todo relatado e à luz dos dispositivos legais pertinentes, passamos à nossa manifestação sobre o assunto em tela:

3.1 - O requerente, empresa prestacional encontra-se inscrita no Cadastro Fiscal do município sobre o número (...).Está licenciada para prestar serviços de reparação de máquinas pesadas, desmatamento e serviços de trator de esteira em geral, conforme consta na declaração contida na Ficha de Inscrição Cadastral (doc. de fls. 53), bem como no requerimento de empresário (doc. de fls. 15);

3.2 - Assiste razão ao postulante quando alega que o ISS não alcança a locação de bens móveis. O item 3.01 – Locação de Bens Móveis, da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116, de 31.07.03, foi vetado pelo Exmº Senhor Presidente da República. Assim, em face da legislação pertinente (LC 116/03 e Lei 1800/90 – Anexo I), não há o que se falar em incidência do Imposto Sobre Serviços nas operações de locação de bens móveis.

3.3 - No entanto senhor Secretário, o assunto em tela deve ser objeto de análise mais criteriosa, senão observamos:

3.3.1 - Como já visto, a prestacional encontra-se licenciada para prestar serviços de reparação de máquinas pesadas, desmatamento e serviços de trator de esteira em geral. Não está licenciada para a atividade econômica de locação de bens móveis;

3.3.2 - O veto presidencial ao item 3.01 - Locação de Bens Móveis da lista de serviços alcançados pelo ISS, fundamentou-se na decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal no RE – 116.121-3 SP. Na decisão, a corrente vencedora acolheu o entendimento que locação de bem móvel não é serviço.
Serviço é uma obrigação de fazer. Locação é uma obrigação de dar. Para consubstanciar o que afirmamos, vamos transcrever parte do voto do Excelentíssimo ministro Celso de Mello: “(...) que a qualificação da locação de bens móveis, como serviço, para efeito de tributação municipal mediante a incidência do ISS, nada mais significa do que a inadmissível e arbitrária manipulação, por lei complementar, da repartição constitucional de competências impositivas, eis que o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis”.

Prossegue em seu voto: “Cabe advertir, neste ponto, que a locação de bens móveis não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico considerados os elementos essenciais que lhe compõe a estrutura material – não envolve a prática de atos que consubstanciam um prestare ou um facere”.

3.3.3 - Isto posto, vamos nos ater o que seja locação de bem móvel:

3.3.3.1 - Primeiramente, Locação: Deriva do latim locatio, de locare, originariamente quer exprimir a colocação de uma coisa à disposição de alguém, mediante o pagamento de uma remuneração (aluguel).

3.3.3.2 - Do Código Civil, art. 565, extraímos: Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. 3.3.3.3 – Ainda sobre locação de bem móvel:

“No contrato de locação a parte que se obriga ceder a coisa é chamada de locador, aquele que desfrutará o uso e o gozo do bem é o locatário. A retribuição pelo uso e gozo da coisa, que é o preço da locação, se denomina aluguel” (de autoria de Antonio Carlos Zarif, advogado e consultor).

3.3.4 – Analisando os contratos carreados aos autos (docs. de fls. 05 a 08 e 52), temos a certeza que em momento algum houve locação de coisa, mas sim prestação de serviço com emprego de máquina de esteira. Em tempo algum, o pretenso locador cedeu aos locatários (...), máquina de esteira para uso e gozo destes. Senão vejamos:

a) - Contrato celebrado com o (...):

Cláusula primeira: Do objeto - (doc. de fls. 04):

- É objeto do presente contrato a locação de um TRATOR DE ESTEIRA . . .

Cláusula sétima: Das Responsabilidades - (doc. de fls. 06):

7.2 - O contratante, não se responsabiliza por quaisquer danos provocados a terceiros ou ao condutor do automóvel objeto do presente contrato, sendo da mesma toda a responsabilidade na forma da legislação em vigor, isentando a contratante de todo e qualquer ônus que possa surgir, decorrente de qualquer tipo de sinistro, mesmo que ocorrido durante a execução do objeto do presente.

7.3 – A contratação do motorista e a manutenção do trator correrá por conta do contratado.

7.2 – A contratada fica obrigada a ressarcir a terceiros por quaisquer danos causa dos durante a prestação dos serviços, eximindo a contratante de qualquer responsabilidade.

b) - Do contrato firmado com (...), temos:

Cláusula primeira: O objeto do presente contrato é a Locação de um Trator de Esteira para desmatamento . . . (doc. de fls. 52):

Cláusula quarta: Todas as despesas para realização do serviço, tais como Ferramentas, maquinários, combustíveis, etc., correrão por conta e risco do CONTRATADO, sem nenhum ônus para o CONTRATANTE.

Senhor Secretário, pelo que consta expressamente nos contratos firmados, podemos concluir que, no caso em tela, não há o que se falar em contratos de locação de bem móvel. Que locações são essas onde os locatários, em tempo algum, tem a coisa locada para seu uso e gozo? Em todos os momentos quem administrou, usou, fez manutenção, assumiu responsabilidades sobre sinistros e encargos sociais, em relação ao uso do equipamento foi o LOCADOR. Vemos ainda, que o texto do contrato firmado com (...) (cláusula quarta) trai o requerente, quando assim acorda: Todas as despesas para realização do serviço. . . Trata-se, então, de tentativa de eximir-se do pagamento de tributo devido, buscando na simulação de negócios jurídicos, ou seja, de efetivas prestações de serviço para pretensas locações de bem móvel. Enquanto a primeira é alcançada pelo Imposto Sobre Serviços, a segunda encontra-se afastada de tal. Neste norte, o não menos conceituado consultor em tributos municipais Roberto Adolfo Tauil, em sua obra A Nova Lei do Imposto Sobre Serviços (referindo-se à LC - 116/03), assim externa sua preocupação: “De qualquer modo, teremos a partir da vigência da lei a adoção de alguns artifícios (elisão ou evasão?) em certos tipos de contrato de prestação de serviços”. Esta, indubitavelmente, é uma preocupação que a autoridade fiscal deve sempre ter, para que saber distinguir o real do fictício, pois, como dito no jargão popular: Nem tudo aquilo que parece é.

3.4 – CONCLUSÃO:

Senhor Secretário, “ex-positis” e considerando que:

3.4.1 - A requerente é licenciada para prestação de serviços de reparação de máquinas e serviços com trator de esteira. Locação de bens móveis é uma atividade econômica estranha ao licenciamento do prestador (Alvará), conforme claramente expresso na Ficha de Inscrição Cadastral (FIA);

3.4.2 - Locação de bem móvel, no entendimento do STF, decisão no RE 116.121 – 3 SP, não caracteriza serviço, que não traduz em obrigação de fazer, mas sim uma obrigação de dar. Ou mais simplesmente: locação não é serviço, portanto, afastada a incidência do ISS sobre tal. Ocorre, que no presente debate, não há como acolher os negócios jurídicos na forma pretendida pelo requerente, vez que no corpo dos contratos há farta comprovação que os bens não foram cedidos, em tempo algum, para os contratantes;

3.4.3 - Pelo expresso nos contratos trazidos aos autos (docs. fls. 04 a 08 e 052) os bens não foram locados, mas sim utilizados em prestação de serviços.
Portanto, no caso em epígrafe, fica patente a prestação de serviços e não locação de equipamento;

3.4.4 – Locação de bens móveis não é alcançada pelo ISS. Mas prestação de serviços com utilização de máquina de esteira está sujeita à tributação pelo Imposto Sobre Serviços;

3.4.5 – Resta provado, no caso em tela, que em momento algum as máquinas de esteira foram colocadas à disposição dos contratantes. Foram sim utilizadas pelo contratado para execução dos serviços, isto é o que depreende de cláusulas contratuais. Por imperativo do art. 565 do CC, é do contratante a faculdade de usar e gozar do bem. Isto, positivamente, não aconteceu. O que se extrai dos instrumentos contratuais celebrados foram pactos de obrigações de fazer (serviços), e não de obrigações de dar (locações);

3.4.6 - O contribuinte emitiu Notas Fiscais de Prestação de Serviços. Ora, se locação não é serviço, não há o que se falar em emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviços para comprovação de locação. O artigo 57, da lei 1800/90, reserva tão somente aos estabelecimentos prestadores de serviços a obrigatoriedade de emissão de NFPS. Resta provado que foi exatamente isto o que ocorreu, obrigações de fazer (serviços);

3.4.7 - O ISS foi retido pelos contribuintes substitutos e repassado à Fazenda Pública Municipal na forma entabulada na lei (comprovantes de fls. 021 a 047), portanto, atos perfeitos. (Previsão legal no art. 47, da lei 1800/90).

Assim sendo, salvo melhor outro entendimento de Vossa Senhoria, manifestamo-nos pelo indeferimento do pleito protocolizado sob o número (...), mantidos como válidos e legais as retenções e repasses do Imposto Sobre Serviços efetivados pelos Contribuintes Substitutos Tributários (...) e (...), referentes aos serviços prestados pela prestacional (...).

Remeta-se o presente procedimento para a competente análise e manifestação da douta Procuradoria Geral do Município.

Colocamo-nos ao vosso dispor para outros esclarecimentos porventura necessários para o perfeito andamento deste feito.

Rondonópolis-MT, 20 de junho de 2005.

GILMAR DE PAULA