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Dispensa de licitação - OSCIP
Tribunal Pleno - Sessão de 05.05.2004 - Item 16
Consulta TC-002149/006/02
Consulente: Henrique Lopes - Prefeito do Município de Patrocínio Paulista.
Assunto: Consulta sobre contratos da Administração Pública objetivando os
Programas da Saúde e seus gastos, após a Lei de Responsabilidade Fiscal
(LC nº101/2000).
RELATÓRIO
Tratam os autos de consulta formulada pelo Prefeito de Patrocínio Paulista,
Senhor Henrique Lopes, indagando:
1º) da possibilidade de a Administração Pública Municipal firmar vínculo de
cooperação por meio de contrato de gestão (Organizações não
Governamentais), termos de parceria (Organizações Sociais de Sociedade Civil
de Caráter Público) e convênios ou contratos de direito público (Associações),
com vistas à operacionalização do Programa Nacional de Saúde da Família -
PSF e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS.
2º) se os recursos destinados a cobrir tais ajustes são computados na base de
cálculo dos gastos com pessoal, previsto pela LRF.
O protocolado foi recebido como consulta pela E. Presidência (fls.33)
Unidade Jurídica da Assessoria Técnica e Chefia de ATJ consideraram
necessária a existência de Lei Municipal específica para a celebração de
contratos de gestão com organizações sociais, e que os gastos decorrentes
não se enquadram nos limites do artigo 19 da LRF.
SDG entende que, se a terceirização alcançar todo o serviço, por meio de
pessoa jurídica desvinculada da Administração, a despesa será registrada no
elemento outros serviços de terceiros, e se houver contratação direta de mãode-
obra, estará caracterizada a inserção em Outras Despesas de Pessoal, de
acordo com o artigo 18, § 1º da LRF.
É o relatório.
VOTO
O pedido foi formulado por parte legítima e de acordo com as regras do artigo
224 do Regimento Interno. Assim, conheço da consulta.
Para abordar o seu primeiro item cabe, inicialmente, consignar que, de acordo
com a Lei Orgânica da Saúde (art. 27 da Lei Federal nº 8.080/90), a política de
recursos humanos da área é formalizada e executada articuladamente pelas
diferentes esferas de governo, com responsabilidade pela seleção, contratação
e remuneração dos profissionais delegada às unidades federadas executoras.
Vale lembrar, ainda, que, conforme o § 1º do artigo 199 da Constituição
Federal, é permitido às instituições privadas participar de forma complementar
do sistema único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio.
No caso da União, para o funcionamento da parceria (Estado/Sociedade),
promulgou-se a Lei Federal nº 9.637/98 (art.1º), prevendo que as pessoas
jurídicas de direito privado, já existentes, sem fins lucrativos, podem se
qualificar como Organizações Sociais - OS (art.2º) e, como tais, sob a égide de
um contrato de gestão (art.5º), receberem bens públicos e recursos financeiros
(art.12, §1º), com vistas a atingir metas e resultados no desenvolvimento de
atividades dirigidas às áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico e institucional, proteção e preservação do meio ambiente, defesa
do consumidor, cidadania, cultura e saúde.
Segundo Eurico de Andrade Azevedo, em estudo denominado \"Organizações
sociais\", publicado no \"site\" www.pge.sp.gov.br, consultado em 26.02.04:
\"O objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa, com a criação
da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse
a transferência para as mesmas de certas atividades que vêm sendo exercidas
pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade
de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a
valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público,
mas que não necessitam sejam prestados pelos órgãos e entidades
governamentais.\"
Conforme Zélio Maia em texto \"Organizações Sociais - \"O Terceiro Setor e a
Modernização dos Serviços Públicos\", divulgado no \"site\"
www.vemconcursos.com.br, consultado em 26.02.04:
\"As organizações sociais situam-se no denominado terceiro setor, ou seja,
estão localizadas entre o Estado (primeiro setor) e o mercado (segundo setor).
Em síntese, as organizações sociais constituem-se em pessoas jurídicas de
direito privado sem finalidade lucrativa que prestam serviço de interesse
público.\"
Destaque-se que a Lei Federal nº 9.648/98 acrescentou o inciso XXIV ao artigo
24, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prevendo a possibilidade
de as organizações sociais firmarem com a administração pública contrato de
gestão com dispensa de licitação.
\"Art.24 - É dispensável a licitação:
XXIV - para celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.\"
Além disso, consoante a seção IV da Lei das Organizações Sociais, a
fiscalização da execução do contrato de gestão será efetuada pelo órgão ou
entidade supervisor da área de atuação correspondente à atividade fomentada
(art.8º), que deverá comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade na
utilização de recursos e bens de origem pública ao Tribunal de Contas (art.9º) e
ao Ministério Público (art. 10).
Da mesma forma, por meio da Lei Federal nº 9.790/99, regulamentada pelo
Decreto nº 3.100/99, criou a União a possibilidade de qualificação das pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, objetivando, nos termos da
celebração de um Termo de Parceria (art.9º)5, o fomento e a realização de
projetos referentes a atividades complementares à ação do Estado (art.3º, IV).
Com vistas ao desenvolvimento de projetos voltados às diversas atividades
sociais previstas no artigo 3º da referida lei, o órgão estatal poderá realizar
concurso de projetos para a escolha da Oscip que celebrará o mencionado
termo de parceria (arts. 23 a 31 do Decreto nº 3.100/99).
Conforme cartilha denominada \"A lei 9.790/99 como Alternativa para o Terceiro
Setor\", 2ª Edição, divulgada pelo programa Comunidade Solidária divulgada no
\"site\" www.comunidadesolidaria.org.br, o concurso de projetos tem as
seguintes características:
\"O edital do concurso deve conter informações sobre prazos, condições, forma
de apresentação das propostas, critérios de seleção e julgamento e valores a
serem desembolsados. O julgamento é feito por uma Comissão designada pelo
órgão estatal, que avalia o conjunto das propostas das OSCIPs. Não serão
aceitos como critérios de julgamento quaisquer aspectos - jurídicos,
administrativos, técnicos ou operacionais - que não tenham sido estipulados no
edital do concurso.\"
São exemplos de experiências de concursos de projetos com organizações
sem fins lucrativos o \"Programa Nacional DST/AIDS\" do Ministério da Saúde,
divulgado no \"site\" www.aids.gov.br, e o \"Programa Capacitação
Solidária/Conselho da Comunidade Solidária\", exposto no \"site\"
www.pcs.org.br.
Para a celebração de convênios e contratos de direito público a administração
deverá seguir os preceitos previstos na Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.
Deste modo, como já fizeram a União (Lei Federal nº 9.637/98 e Lei Federal nº
9.790/99) e o Estado (Lei Complementar nº 846/98), a Prefeitura poderá
celebrar acordo com as mencionadas organizações, desde que haja legislação
municipal que discipline a matéria e sejam observados os procedimentos de
seleção das entidades interessadas em desenvolver as atividades inerentes
aos mencionados programas.
Conforme o \"Manual de Perguntas e Respostas\", elaborado pelo grupo de
estudos, supervisionado pelo Secretário Diretor Geral, os gastos com pessoal
oriundos dos acordos entre a Administração Pública e as mencionadas
organizações para atender o Programa de Saúde da família - PSF e o
Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS não são computados no
limite previsto pelo inciso III, do artigo 19 da LRF, mas como despesas com
serviços de terceiros, tendo em conta que o vínculo empregatício se verifica
apenas com a entidade contratada.
Também não há falar que tais gastos se enquadram no § 1º do artigo 18 do
mesmo diploma legal, eis que não há substituição de servidores e empregados
públicos.
\"Diante disso, se a terceirização alcançar todo o serviço, processando-se por
intermédio de pessoa jurídica organicamente desvinculada da Administração, a
despesa continua sendo classificada no elemento Outros Serviços de Terceiros
(3132). A Administração contratando todo o serviço, a mão-de-obra fica
vinculada tão somente à empresa contratada, ou seja, não diz respeito à
Administração Pública contratante.\"
Na mesmo caminho percorre o entendimento do Tribunal de Contas do Paraná
em \"Aspectos Gerais da Lei de Responsabilidade Fiscal, outubro 2000,
destacado na obra \"Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada Artigo por
Artigo\" , de Flávio C. de Toledo Júnior e Sérgio Ciquera Rossi, 1ª Edição,
fls.106.
\"Não serão consideradas como despesas de pessoal as de terceirização que
tenha a ver com:
contratos em que não se especifique a quantidade e/ou especialização dos
funcionários, salvo se necessário à caracterização do objeto, bem como que
não esteja caracterizada qualquer subordinação, vinculação ou pessoalidade
entre a Administração e os funcionários da contratada.\"
Diante do informado, entendo que a primeira questão deva ser respondida no
sentido de que é possível a contratação de Organizações Sociais,
Organizações Sociais de Sociedade Civil de Caráter Público e Associações
para a operacionalização do Programa de Saúde da Família e do Programa de
Agentes Comunitários de Saúde, desde que precedida de lei municipal
dispondo sobre a matéria e que sejam observados os respectivos
procedimentos de seleção das entidades interessadas em celebrar contratos
de gestão, termos de parceria e convênios ou contratos com a Prefeitura local.
Em resposta à outra indagação abordada pelo consulente, pode-se afirmar que
os gastos decorrentes dos ajustes não se enquadram nos limites estabelecidos
pelo artigo 19 da LRF.
É o meu Voto.