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Tributos Municipais

O ITBI na extinção de sociedade

Roberto A. Tauil – Dezembro de 2015

O § 2º do art. 156 da Constituição Federal estatui que o ITBI não incide sobre a transmissão de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Vamos aqui comentar os casos de extinção de pessoa jurídica.

A imunidade prevista proporciona interessante elisão fiscal para quem não quer pagar o ITBI. Sacha Calmon, em sua magna obra, “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, dá um ótimo exemplo: “Carlos quer vender para João uma fazenda, mas não quer pagar ITBI. Formam, então, uma sociedade por cotas para a criação e venda de gado. Carlos integraliza o seu capital com a fazenda, e João, com o dinheiro de contado. Seis meses depois, distratam e desfazem a sociedade. Ao destinar os bens da sociedade entre os sócios, João fica com a fazenda, e Carlos com o dinheiro, elidindo o pagamento do ITBI”. Simples assim, apesar da trabalheira só para não pagar o imposto.

Todavia, a realidade é outra. No exemplo acima, o ITBI tributaria o negócio. Vamos ver.

O Código Tributário Nacional regula a matéria da seguinte forma:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Pelo exposto no Parágrafo único a artimanha do exemplo de Sacha Calmon não daria certo. Não haveria incidência do imposto se fosse o mesmo sócio, aquele que ingressou na sociedade com o imóvel, que o recebesse de volta. Ou seja, se foi Carlos que integralizou o capital com a fazenda, não poderia João (que entrou com dinheiro) receber a fazenda na extinção da sociedade, negócio a sofrer a tributação do ITBI. A lei fala claramente: “aos mesmos alienantes”.

Questão polêmica diz respeito à dissolução parcial da sociedade, isto é, um sócio se retira, mas a sociedade continua a existir. A pergunta: caso o sócio que se retira venha a receber de volta o imóvel que havia transferido como parte de sua integralização, haveria incidência do ITBI, ou não? Cabe lembrar que tal situação não se equipara aos casos de fusão de sociedades, nem de cisão da pessoa jurídica.

A decisão abaixo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é oportuna:

APRF Nº 70047569447 2012/CÍVEL 1 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. RETIRADA DE SÓCIO. IMÓVEIS RECEBIDOS COMO REEMBOLSO DE CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE IMUNIDADE CONTIDA NO ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O reembolso, através de imóveis, de sócio que se retira de pessoa jurídica, com dissolução parcial da sociedade, é fato gerador de ITBI. Inaplicável a regra de imunidade contida no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, pois não se trata de dissolução da sociedade, que permanece ativa com outros membros. O negócio jurídico apenas estaria livre de tributação se os imóveis tivessem sido dados pela própria sócia retirante em integralização do capital social, na forma do art. 36, parágrafo único, do CTN, reproduzido na legislação municipal. Precedentes desta Corte.

Segundo a ementa, observa-se que o Tribunal gaúcho decidiu pela tributação levando em conta: a) não houve dissolução da sociedade, mas somente uma dissolução parcial; b) a sócia retirante não foi quem integralizou o capital com os imóveis. A compreender, portanto, que se tivesse sido o mesmo sócio, a imunidade estaria garantida.

Em outras palavras, aquele Tribunal entende que a dissolução parcial pode, sim, excluir a incidência do imposto, desde que o sócio retirante receba de volta o imóvel que ofereceu à empresa como parte de sua integralização. Entretanto, se o sócio retirante receber imóveis que pertenciam à sociedade e não fora ele quem os cedeu na integralização, caberia a tributação.

Roque Antonio Carrazza concorda com esse entendimento: “(...) o imposto não incide sobre a transmissão dos bens imóveis, aos mesmos alienantes, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos” (grifamos).

Da mesma forma, Aliomar Baleeiro: “A exclusão do imposto nas transmissões para formação de empresas, sob a forma de pessoas jurídicas, notadamente sociedades anônimas, é uma delas (isto é, é uma das formas de se incentivar o desenvolvimento econômico do País), protegendo-se também a desincorporação, desde que os bens voltem ao patrimônio dos que as incorporaram à firma” (grifamos).

Deste modo, possível concluir:

Se houver dissolução total ou parcial de uma empresa, os imóveis da sociedade que forem transferidos à propriedade dos sócios retirantes não sofrem incidência do ITBI, desde que sejam estes que os cederam quando da integralização do capital da mesma empresa.