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Tributos Municipais

A Optometria e o ISS

O assunto me foi despertado por um amigo do interior de São Paulo e persistente pesquisador dos tributos municipais. Pergunta aparentemente simples: o exercício da profissão de optometrista sofre incidência do ISS? Se a resposta for afirmativa, a Prefeitura pode liberar Alvará de Funcionamento de Consultório de Optometrista?

Resolvi examinar tais questões e as comento abaixo.

De acordo com a Enciclopédia Larousse Cultural, Optometria, ou Opsiometria, é expressão de origem grega (optomai = ver + metron = medição), a significar “parte da oftalmologia que permite determinar e medir os defeitos de refração do olho (miopia, hipermetropia, presbiopia, astigmatismo etc.) e corrigi-los”. O Optometrista é a pessoa especializada em Optometria.

O primeiro entrave ao deslinde das questões formuladas diz respeito à legalidade da habilitação da profissão de optometrista. Em parecer exarado no Processo 23001.000230/2008-20, relativo à consulta formulada pela Secretaria de Estado da Saúde do Paraná, o Conselho Nacional de Educação, através do seu Relator, Aldo Vannucchi, proferiu posição no sentido de que o curso de Optometria pode ser de nível superior, embora não conste no Catálogo Nacional de Cursos Superiores de Tecnologia, desde que a instituição de ensino cumpra os requisitos determinados pelo Ministério da Educação, do tipo autorização, regulação, avaliação etc.. Todavia, o Relator deixou claro que o exercício profissional da atividade não é da competência daquele Ministério.

Neste sentido, observa-se, de início, que a formação de Optometrista pode ser de nível superior, mas também temos o Optometrista de nível técnico, usualmente denominado de “Ótico”. A distinção entre as duas formações me parece duvidosa.

Questão tormentosa, alvo de severas críticas dos profissionais de medicina, é a descrição das atividades permitidas aos Optometristas na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego – Portaria n. 397/2002, item 3.223, cujo teor integral é o seguinte:

A – Realizar Exames Optométricos:

1 – fazer anamnese; 2- mediar acuidade visual; 3 – analisar estruturas externas e internas do olho; 4 – mensurar estruturas externas e internas do olho; 5 – medir córnea (queratonometria, paquimetria e topografia); 6 – avaliar fundo de olho (oftomoscopia); 7 – medir pressão intraocular (tonometria); 8 – identificar deficiências e anomalias visuais; 9 – encaminhar casos patológicos e médicos; 10 – realizar testes motores e sensoriais; 11 – realizar exames complementares; 12 – prescrever compensação óptica; 14 – recomendar auxílios ópticos; 15 – realizar perícias optométricas e auxílios ópticos.

B – Adaptar Lentes de Contato:

1 – fazer avaliação lacrimal; 2 – definir tipo de lente; 3 - calcular parâmetros das lentes; 4 – selecionar lentes de teste; 5 – colocar lentes de teste no olho; 6 – combinar uso de lentes (sobre-refração); 7 – avaliar teste; 8 – retocar lentes de contato; 9 – recomendar produtos de assepsia; 10 – executar revisões de controle.

C – Confeccionar Lentes:

1 – interpretar ordem de serviço; 2 – fundir materiais orgânicos e minerais; 3 – escolher materiais orgânicos e minerais; 4 – separar insumos e ferramentas; 5 – projetar lentes (curvas, espessura, prismas); 6 – blocar materiais orgânicos e minerais; 7 – usinar materiais orgânicos e minerais; 8 – dar acabamento às lentes; 9 – adicionar tratamento às lentes (endurecimento, antirreflexo, coloração, hidratação e filtros); 1- aferir lentes; 11 – retificar lentes.

F – Promover Educação em Saúde Visual:

1 – assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual; 2 – ministrar palestras e cursos; 3 – promover campanhas de saúde visual; 4 – promover a reeducação visual; 5 – formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual.

G – Vender produtos e serviços ópticos e optométricos:

1 – detectar necessidade do cliente; 2 – interpretar prescrição; 3 – assistir cliente na escolha de armações e óculos solares; 4 – indicar tipos de lentes; 5 – coletar medidas complementares; 6 – aviar prescrições de especialistas; 7 – ajustar óculos em rosto de cliente; 8 – consertar auxílios ópticos.

H – Gerenciar Estabelecimento:

1 – organizar local de trabalho; 2 – gerir recursos humanos; 3 – preparar ordem de serviço; 4 – gerenciar compras e vendas; 5 – controlar estoque de mercadorias e materiais; 6 – controlar qualidade de produtos e serviços; 7 – administrar finanças; 8 – providenciar manutenção do estabelecimento.

Y – Comunicar-se:

1 – manter registros de cliente; 2 – enviar ordem de serviço a laboratório; 3 – orientar cliente sobre o uso e conservação de auxílios ópticos; 4 – orientar família do cliente; 5 – emitir laudos e pareceres; 6 – orientar a ergonomia da visão; 7 – solicitar exames e pareceres de outros especialistas.

Os médicos contestam algumas das atividades, que seriam próprias dos médicos oftálmicos, principalmente as descritas na alínea “A” da relação acima. De fato, há aparência de certos conflitos entre as profissões, como, por exemplo, medir córnea, avaliar fundo de olho, medir pressão intraocular, identificar deficiências e anomalias visuais entre outras atividades, que poderiam deixar os pacientes inseguros na procura do profissional realmente especializado no exame e diagnóstico de seus males.

Os conselhos de medicina lembram, ainda, o que está previsto no Decreto n. 20.931/32, mais precisamente no seu artigo 38, ao expor o seguinte:

“Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias” (grifo nosso).

Este Decreto n. 20.931/32 tem uma peculiaridade: ele foi revogado pelo Decreto n. 99.678/90, mas posteriormente revigorado por um Decreto sem número, de 12 de julho de 1991, por força de decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional o Decreto n. 99.678/90. Aliás, decreto sem numeração é algo estranho, porém, foi assim que o Presidente Fernando Collor o assinou na época. Contudo, o Decreto n. 20.931/32 deixa bem evidenciado que a profissão de optometrista existe e pode ser exercida, conforme se lê no art. 3º:

“Art. 3º Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária” (grifo nosso).

Deste modo e com base na legislação federal, é possível entender que a profissão de optometrista pode ser exercida, mas não pode funcionar em consultórios próprios. Não poderiam, assim, prestar diagnóstico aos pacientes (Consultório = local de trabalho onde certos profissionais dão consulta a seus clientes).

A Justiça tem sido categórica em considerar a optometria atividade reconhecida, mas é dúbia quanto à proibição de seus profissionais exercerem a profissão em consultórios. Abaixo, duas decisões:

Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.

1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de saúde.

2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99). Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e o exercício da medicina, já que o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.

3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932 (art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).

4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.

5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional de optometrista.

6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim, a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria causa suficiente para comprometer a sua validade.

7. Ordem denegada." (grifo e negrito nosso).

Mandado de Segurança n. 9469/DF, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 10/8/2005.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO. OPTOMETRISTA. NEGATIVA DE ALVARÁ SANITÁRIO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Tendo sido denegada a segurança no 1º grau, não merece conhecido o reexame necessário (Lei 1.533, art. 12, parágrafo único). 2. Se o Ministério da Educação e Cultura criou o curso de Tecnólogo em Optometria, e o impetrante cursou a respectiva Faculdade, e foi aprovado, cumpridos estão os requisitos subjetivos ao exercício da atividade (CF, art. 5º, XIII). Assim, vulnera direito líquido e certo o Município que nega alvará sanitário para que o agente possa exercer regularmente a atividade econômica (CF, o art. 170, parágrafo único). Não há confundir as qualificações pessoais para o exercício da profissão, exigidas em lei, no sentido material (CF, art. 5º, XIII), com a regulamentação da profissão em lei no sentido formal. Toda profissão regulamentada existe, mas nem toda que existe está regulamentada, e nem por isso deixa de ser lícita, se lícito é o seu objeto, como é o caso. Violação de direito líquido e certo caracterizada. 3. Reexame necessário não conhecido e apelação provida. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70018040527, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 08/08/2007)

Observa-se que a decisão do STJ pautou por certas ressalvas a determinadas atividades, mas aceita o exercício da profissão. Na decisão da Justiça gaúcha, o foco é a permissão de funcionar um consultório de optometrista, o que vem sendo sistematicamente vedado por atos da Vigilância Sanitária dos Municípios.

Ocorre, porém, que a vedação ao consultório de optometrista está prevista, como se viu, no art. 38 do Decreto n. 20.931/32. Apesar de antigo e realmente arcaico, este decreto permanece em vigor. Não deixa, assim, a Vigilância Sanitária de ter certa razão em proibir a liberação de alvará de funcionamento de consultório para optometrista.

Todavia, pode parecer estranho uma atividade lícita e legalmente provida não poder ser exercida em estabelecimento próprio. Deste modo, pergunta-se: seriam os optometristas sempre obrigados ao exercício da profissão em estabelecimentos de terceiros, do tipo clínicas, laboratórios e óticas? Em outras palavras, por que não liberar o alvará com restrições expressas ao exercício de atos privativos de médicos oftalmologistas?

Bem, este é um problema ainda não solucionado.

Outra questão relevante trata da incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS. Afinal, a atividade de optometria não consta expressamente na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03. Isto é fato. Contudo, volta-se a reiterar que a lista de serviços é taxativa nos gêneros, mas permite interpretação ampla em suas espécies. Se assim não fosse, despiciente a inclusão da expressão “congênere” que inunda a lista de serviços. A inclusão dos “congêneres” na lista permite ao legislador municipal ampliar as espécies de um mesmo gênero de serviço, inclusive atividades noviças nesta convulsiva economia global, pois impossível ao legislador detalhar com tamanha perfeição todas as espécies de serviços existentes em determinado momento.

Deste modo, o item 04 da lista de serviços trata de “Serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Acredita-se não haver dúvida que a Optometria é uma atividade de saúde, mas até mesmo para quem se mostre em dúvida, o item alcança os “congêneres”. A dizer, amiúde, que a simples omissão literal da palavra optometria na lei federal, concederia aos profissionais dessa atividade uma estranha “isenção por dentro”, um tipo de regalia imprevista. Ou então, a surgir no império da legalidade, a benesse do esquecimento.

Pois o legislador federal lembrou-se do acupunturista, do terapeuta, do fonoaudiólogo, do enfermeiro, do nutricionista, do protético, mas não se lembrou do optometrista. Seria esse esquecimento proposital ou puramente acidental? Estariam, então, os Municípios à mercê das lembranças ou esquecimentos do legislador federal?

É sabido que a União não pode conceder isenção em nome dos demais entes políticos. Mas, no caso do ISS, bastaria “esquecer” uma atividade na lista de serviços, e tal atividade estaria isenta do tributo. Um despropósito.

Ademais, não se pode esquecer o princípio da isonomia. O Município pode cobrar o imposto de um fonoaudiólogo (porque consta da lista) e não pode cobrar do optometrista (porque não consta da lista). A justiça fiscal e o princípio da isonomia não podem ser relegados.

Por essas, e tantas mais razões, o ISS incide sobre o serviço dos optometristas, porém, desde que a lei municipal assim estabeleça.

Concluindo:

1) Em nosso entendimento, o Optometrista sofre incidência do ISS, desde que tal atividade conste da lista municipal;

2) A Optometria é atividade profissional reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego;

3) A questão mais tormentosa: em nossa opinião o alvará de funcionamento de “Consultório de Optometria” não pode ser liberado em função da proibição federal, apesar da injusta discriminação da lei vigente. Essa restrição deveria ser revista.

Roberto A. Tauil

Junho de 2015.