Tributos Municipais

Comentários ao ISS de Fundos de Investimentos

Roberto A. Tauil – Janeiro de 2018.

De início, cabe reparo ao próprio título deste artigo: O ISS não tributa os Fundos de Investimentos, mas, sim, a Administração desses Fundos. É o que estabelece o subitem 15.01 da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03:

“15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres” (grifamos).

E quem administra um fundo de investimentos? O fundo é administrado por um conjunto de instituições, a saber:

- Administrador – é a empresa responsável pelo funcionamento do fundo. Controla todos os prestadores de serviços e defende os interesses dos cotistas perante terceiros;

- Gestor – é a pessoa gestora do fundo, que toma as decisões de onde os recursos serão aplicados. Em geral, é uma pessoa jurídica, mas nada impede que o gestor seja uma pessoa física, especialista na área de mercado de capitais. O gestor pode ser o próprio Administrador;

- Custodiante – é a instituição financeira responsável pela “guarda” dos ativos do fundo de investimento;

- Distribuidor – é a empresa que vende as cotas dos fundos, ou seja, que faz a ponte entre o investidor interessado em investir e o fundo onde será feito o investimento.

Temos, também, a atuação obrigatória de uma empresa independente de auditoria, responsável pela fiscalização dos dados contábeis do fundo, a confirmar se as suas operações estão de acordo com as normas legais exigidas.

A doutrina diverge sobre a natureza jurídica dos fundos de investimentos. Boa parte entende que sua constituição jurídica enquadra-se no campo dos condomínios e outra parte os considera uma sociedade de participação. A Comissão de Valores Mobiliários considera equivocado confundir os regimes jurídicos dos fundos de investimentos com o das sociedades, sob o argumento de que os fundos de investimentos são constituídos sob a forma de comunhão condominial de recursos, sem personalidade jurídica própria, embora tenha o seu regulamento obrigatoriamente registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

O art. 2º da Instrução CVM n. 409 (e alterações) diz o seguinte:

“Art. 2º. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros, observadas as disposições desta Instrução”.

Como foi dito, o fundo deve ter o seu regulamento registrado em cartório e inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, para, então, requerer autorização de funcionamento à Comissão de Valores Mobiliários.

Os fundos de investimentos se dividem em dois grandes grupos: FI e FIC. O primeiro investe diretamente em títulos públicos e privados, ações e demais ativos. O segundo não faz investimento direto, limitando-se a investir em outros fundos de investimentos, geralmente da mesma instituição financeira.

Em novembro de 2017, segundo a ANBIMA, havia 9.824 Fundos de Investimentos FI e 6.136 Fundos de Investimentos FIC, totalizando 15.960 Fundos de Investimentos em operação no Brasil naquele mês. O número de contas (cotistas ou consorciados) totalizava 7.264.182.

Um fundo é constituído por uma Administradora, sempre pessoa jurídica, e desde que autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários para exercer a atividade de administração de carteira. Em geral, a Administradora é uma pessoa jurídica afiliada ou coligada a uma instituição financeira do tipo Banco Múltiplo. Abaixo, as vinte mais importantes em patrimônio líquido:

BB DTVM S/A;

Itaú Unibanco S/A;

Bradesco;

Caixa;

Banco Santander S/A;

BEM;

INTRAG;

Credit Suisse Hedging-Griffo Corretora de Valores S/A;

BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A;

BTG Pactual;

Banco J Safra S/A;

Votorantin Asset;

Citibank;

BRL DTVM;

Oliveira Trust DTVM;

BNP Paribas;

Western Asset;

SICREDI;

Sul América Investimentos DTVM;

JP Morgan.

(Fonte: Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais - ANBIMA)

Segundo a ANBIMA, 84 Administradoras de Fundos operam no mercado brasileiro. Para um total de 15.960 Fundos de Investimentos, conforme já visto. Fácil concluir que, geralmente, cada Administradora gerencia um número substancial de Fundos de Investimentos. 

A Administradora atua como mandatária do Fundo de Investimentos, responsabilizando-se pelo seu funcionamento e tendo competência para gerir e representar o Fundo, podendo cumular as funções de gestor de carteira.

A Administradora exerce tais atividades por remuneração. Em geral, recebe um percentual das aplicações a título de taxa de administração, podendo, também, ser remunerado pelo desempenho do Fundo, como se fosse uma taxa de performance. Essa remuneração da Administradora é tributada pelo ISS.

Outro componente importante do funcionamento dos Fundos é o gestor da carteira, que pode ser o próprio administrador ou terceira pessoa habilitada pela CVM para esse fim. O gestor é responsável pela gestão dos títulos e valores mobiliários integrantes da carteira do fundo, competindo-lhe negociar os referidos títulos e valores mobiliários, sempre em conformidade com a política de investimento estabelecida em regulamento.

A Instrução CVM n. 391/2003 atribui tanto ao administrador quanto ao gestor a responsabilidade pelos prejuízos causados aos cotistas quando agirem em dolo ou culpa, por violação da lei, das normas emanadas pela CVM e do regulamento do Fundo.

Os vinte mais importantes gestores de Fundos de Investimentos são os seguintes:

BB DTVM S/A;

BRADESCO;

Itaú Unibanco S/A;

Caixa;

Banco Santander S/A;

J Safra Asset Management;

Credit Suisse;

BTG Pactual;

Votorantin Asset;

BNP Paribas;

Western Asset;

BW Gestão de Investimento Ltda;

BRL DTVM;

Opportunity Asset Adm;

JP Morgan;

SICREDI;

KINEA Investimento Ltda;

Oliveira Trust DTVM;

Verde Asset Management;

Sul América Investimentos DTVM.

(Fonte: ANBIMA)

Segundo a ANBIMA, 585 empresas gestoras de Fundos exercem atividades no Brasil.

As Administradoras e os Gestores são remunerados para prestar serviços aos Fundos de Investimentos. Tal remuneração decorre de um percentual ao ano sobre o valor que cada investidor tenha aplicado, ou sobre o total do patrimônio líquido do Fundo, sendo esse percentual máximo determinado previamente no Estatuto de cada Fundo de Investimento. Tal receita é denominada de Taxa de Administração, cujo percentual oscila de Fundo para Fundo.

Em termos operacionais, faz-se uma provisão diária da taxa e, deste modo, o valor da cota do Fundo, publicado diariamente pelo Gestor, já está deduzido da taxa de administração. No entanto, o efetivo pagamento ocorre mensalmente.

Em média, a Taxa de Administração é a seguinte:

Fundos de Investimentos em Renda Fixa: 0,92%;

Fundos de Investimentos Multimercados: 1,54%;

Fundos de Investimentos em Ações: 2,08%;

Fundos Cambiais: 1,19%;

Fundos Internacionais: 1,22%

Todavia, muitos Administradores chegam a cobrar até 5,50% ou mais de Taxa de Administração, independentemente do tipo de atuação do Fundo de Investimentos. Para saber o percentual da taxa, necessário ter em mãos o regulamento de cada Fundo, que o determina.

Além da taxa de administração, temos, também, a chamada taxa de performance, quando prevista no regulamento do Fundo. Essa taxa é cobrada sobre uma parcela de rentabilidade do Fundo que vier a superar a variação de um índice de desempenho previamente determinado, chamado de meta, target ou benchmark. Por exemplo, um Certificado de Depósito Interbancário – CDI rendeu 10% ao ano e o Fundo rendeu 13%. A taxa de performance ou de desempenho vai incidir sobre a diferença de 3% obtida pelo Fundo em relação ao CDI.

Abaixo, alguns exemplos das cláusulas de remuneração contidas nos Regulamentos dos Fundos de Investimentos:

A – “6.1 – O ADMINISTRADOR receberá remuneração (“taxa de administração”) equivalente ao percentual anual fixo de 0,15% (zero vírgula quinze por cento) sobre o valor do patrimônio líquido do FUNDO. 6.1.1 – A taxa de administração abrange as remunerações devidas pelo FUNDO a cada um dos prestadores de serviços contratados. 6.1.2 – O FUNDO pagará diretamente a cada prestador de serviço a parcela da taxa de administração que lhe for devida, na forma ajustada no respectivo contrato. 6.2 – A taxa de administração será calculada, provisionada e apropriada diariamente, mediante a divisão da taxa anual por 252 dias, e paga no 2º (segundo) dia útil do mês subsequente ao vencido”.

B – “Artigo 14  ‐  A remuneração decorrente da prestação dos serviços de administração, gestão e custódia o Fundo pagará o valor fixo de R$ 300.00 (trezentos reais) ao mês, corrigidos anualmente pelo IGPM. Parágrafo Primeiro  ‐ A remuneração prevista no caput deste artigo será provisionada diariamente, por dia útil, base 252 (duzentos e cinquenta e dois) dias úteis e paga mensalmente, por período vencido, no 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao da prestação dos serviços. Parágrafo Segundo – O pagamento das despesas com prestadores de serviço, não consideradas como encargos do FUNDO, poderá ser efetuado diretamente pelo FUNDO ao prestador de serviço, desde que os correspondentes valores sejam deduzidos da Taxa de Administração”.

C – “Art. 27 - A ADMINISTRADORA receberá por seus serviços uma taxa de administração composta de: (a) valor equivalente a 0,30% (trinta décimos por cento) a.a. à razão de 1/12 (um doze avos), calculada sobre o valor total dos ativos que integrarem o patrimônio do FUNDO no último dia útil do mês imediatamente anterior ao mês de seu pagamento e que deverá ser pago diretamente à ADMINISTRADORA, observado o valor mínimo mensal de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), atualizado anualmente pela variação do IGP-M (Índice Geral de Preços de Mercado), apurado e divulgado pela Fundação Getúlio Vargas - FGV, a partir do mês subsequente à data de autorização para funcionamento do FUNDO; e (b) valor variável referente aos serviços de escrituração das cotas do FUNDO, incluído na remuneração da ADMINISTRADORA e a ser pago ao prestador dos serviços, nos termos deste Regulamento, cujo montante mensal será calculado com base na tabela de referência constante do Anexo I deste Regulamento e do Contrato de Prestação de Serviços de Escrituração de Cotas, aplicada pelo prestador de serviço, e pago pelo FUNDO a partir da data de autorização de seu funcionamento. § 1º - A taxa de administração será calculada mensalmente por período vencido, e quitada até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao mês em que os serviços forem prestados. § 2º- O valor integrante da taxa de administração correspondente à escrituração das cotas do FUNDO descrito na letra (b) no caput deste artigo poderá variar em função da movimentação de cotas e quantidade de cotistas que o FUNDO tiver, sendo que nesta hipótese, o valor da taxa de administração será majorado ou minorado, conforme o caso, em imediata e igual proporção à variação comprovada da taxa de escrituração”.

D – “12.1 O ADMINISTRADOR receberá remuneração fixa (taxa de administração) pela prestação de seus serviços de gestão e administração do FUNDO e da carteira do FUNDO. 12.2 A taxa de administração corresponde ao montante equivalente a 8,50% (oito inteiros e cinquenta centésimos por cento) ao ano, calculado sobre o patrimônio líquido do FUNDO, observando-se, ainda, que a taxa de administração será calculada sobre o patrimônio líquido de fechamento do dia anterior, apropriada diariamente e paga mensalmente, de forma linear e com base em 252 (duzentos e cinquenta e dois) dias úteis por ano. 12.2.1 A taxa de administração do FUNDO compreende a taxa de administração dos fundos de investimento em que o FUNDO aplicar seus recursos, exceto quando o FUNDO aplicar em fundos de índice, fundos de investimento imobiliário cujas cotas sejam admitidas à negociação em mercados organizados ou fundos geridos por partes não relacionadas ao GESTOR do FUNDO”.

Como se vê, a taxa de administração pode, também, ser cobrada em valores fixos (exemplo B).

Em relação ao ISS, questão que poderá gerar controvérsias é a diferença entre Administração e Gestão do Fundo de Investimentos. Afinal, o subitem 15.01 trata, especificamente, de ‘Administração’ de fundos quaisquer. Sendo assim, serviços de gestão poderiam ser enquadrados neste item da lista?

Na verdade, administração e gestão são atividades diferentes: administrar alguma coisa significa o exercício do planejamento, controle e direção dos atos administrativos, com intuito de atingir eficiência e eficácia no cumprimento dos objetivos daquilo que se administra. Gestão, por sua vez, é aplicar os conhecimentos necessários para execução das funções básicas daquilo que se gerencia, de forma eficiente e eficaz. Em outras palavras, enquanto o administrador atua “de cima” sobre um todo organizacional, o gestor “põe a mão na massa”, com atuação plenamente executiva.

Contudo, possível entender que os serviços de gestão estão também inseridos no subitem 15.01, pois, em muitos casos, cabe ao Administrador estender suas atividades aos serviços de gestão e gerenciamento do Fundo. A propósito, a Instrução CVM n. 391 diz o seguinte:

“Art. 9º, §2º - As funções de administrador e de gestor poderão ser exercidas pela mesma pessoa jurídica legalmente habilitada, podendo o administrador contratar terceira pessoa, igualmente habilitada para o exercício profissional de administração de carteira, para gerir a carteira do fundo. §3º - O gestor e o administrador do fundo responderão pelos prejuízos causados aos cotistas, quando procederem com culpa ou dolo, com violação da lei, das normas editadas pela CVM e do regulamento”.

Como se vê, torna-se comum a união dos dois serviços em mãos do Administrador. Ou então, o Administrador contratar, sob a sua responsabilidade, o gestor, tornando-se este subordinado daquele, a estabelecer um vínculo contratual entre os dois.

O tomador dos serviços de Administração e Gestão.

A Lei Complementar n. 157/2016 estabelece o seguinte:

“Artigo 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:    

(...)

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;

Nos casos relativos aos Fundos de Investimento, quem seria o tomador do serviço? O investidor cotista ou o próprio Fundo?

Em nossa opinião e respeitadas as opiniões contrárias, o Fundo de Investimento é o tomador do serviço. Como já foi comentado, o Fundo é uma espécie de condomínio, devidamente registrado em Cartório, possuindo CNPJ, mas sem configurar personalidade jurídica. Neste caso, as despesas são pagas pelo Condomínio, que representa os seus condôminos, no valor global devido e não em parcelas de cada cotista, ou condômino.

O consagrado jurista Arnold Wald entende que o importante no caso é o Fundo ser titular em nome próprio de direitos e obrigações, não importa o tipo da sociedade constituída. Diz o mestre:

“Quer se cogite de um condomínio especialíssimo ou 'sui generis', de uma sociedade sem personalidade jurídica, na terminologia do Código de Processo Civil, ou de uma forma de 'trust' já adaptado e consagrado pelo Direito Brasileiro, a designação e a semântica são secundários, pois o importante é a capacidade substantiva e adjetiva do Fundo para adquirir e transmitir direitos, atuar em Juízo e praticar todos os atos da vida comercial, embora só possa exercer sua atividade por intermédio de seu gestor. Não se trata de contrato de comissão, pois os bens são adquiridos em nome do gestor e por conta dos condôminos em nome do Fundo e para o mesmo. (...) Não há assim, qualquer dúvida quanto à possibilidade do Fundo Imobiliário ser titular em nome próprio de direitos e obrigações” (Natureza Jurídica do Fundo Imobiliário, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro – RDM, Out./Dez. de 1990).

Ademais, o Fundo de Investimentos dispõe de instâncias administrativas, como ocorre com sociedades empresariais. Temos a Assembleia Geral de cotistas, a funcionar como órgão deliberativo dos investidores e aprovar as deliberações promovidas pelo Administrador/Gestor. A partir daí, é o Fundo que contrata, assume obrigações e arca com as despesas, e não os cotistas isoladamente. Em resumo, tanto a Administradora quanto a Gestora são contratadas pelo Fundo e não pelos cotistas.

Neste sentido, o ISS deveria ser recolhido no Município onde o Fundo estiver estabelecido. Totalmente impraticável o imposto ser diluído em parcelas de acordo com os domicílios de cada cotista investidor, a tornar impossível um serviço eficaz de controle e fiscalização.