Cursos e Eventos

Nenhum curso ou evento agendado

Tributos Municipais

As taxas de poder de polícia incidentes sobre Estabelecimentos

Como se sabe, as taxas são classificadas em duas espécies de acordo com a hipótese de incidência da respectiva obrigação tributária: taxas de serviço público e taxas de poder de polícia. Este artigo trata da segunda espécie, mas restrito àquelas que incidem sobre Estabelecimentos em geral.

Com o fito de melhor esclarecer, considera-se Estabelecimento, para os efeitos desses comentários, “todo complexo de bens organizado, para exercício de empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”, conforme reza o art. 1.142 do Código Civil.

Nos termos do art. 77 do Código Tributário Nacional, as taxas ora tratadas têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia. E o parágrafo único do art. 78 do mesmo Código esclarece que é considerado regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Como se vê, o surgimento do fato gerador da taxa exige:

a) a existência de órgão competente, ou seja, órgão fundado em lei, pela qual é estabelecida a sua competência para atuar;

b) sempre com observância do processo legal, atendendo-se, assim, os princípios e formalidades dos atos administrativos;

c) exercida sem abuso ou desvio de poder, sempre se atendo às regras dispostas em lei.

E podemos acrescentar: sempre dirigida, de modo particular e específico, ao contribuinte.

Com o intuito de proteger o interesse público contra transgressões promovidas por particulares concernentes à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranquilidade pública, ao respeito à propriedade e aos direitos da coletividade, o ente político obriga-se a instituir órgãos ou setores com capacitação técnica especial para cuidar dessa proteção.

Não se trata, assim, de pura vontade política, ou apenas pelo desejo de angariar receita através da taxa: o exercício do poder de polícia é atividade obrigatória, é um dever da Administração Pública. Como diz Bernardo Ribeiro de Moraes, “impelido pela necessidade de resguardar o interesse coletivo, o Estado exerce uma atividade de fiscalização ou de controle, à qual se submete toda pessoa a ela ligada”. Daí vem a expressão “Dever-Poder”, tão bem sublinhada por Celso Antônio Bandeira de Mello.

Exatamente por ser obrigado a criar um setor de fiscalização ou de controle, a gerar custos à Administração Pública, o Estado pode, então, instituir uma taxa para ressarcir as despesas despendidas com esse setor. Se assim não fizesse, os custos seriam absorvidos por conta das receitas de impostos, o que não seria justo perante a população como um todo, se a atividade é exercida e dirigida para uma pequena parcela de pessoas.

A taxa pode ser instituída somente se houver o exercício regular de poder de polícia, ou seja, a existência de uma atividade efetiva. Abaixo, duas decisões do Supremo Tribunal Federal:

“Taxa de Localização e Funcionamento de estabelecimentos comerciais e outros. Constitucionalidade. São constitucionais taxas que abarquem a localização e autorização anual para funcionamento e permanência de estabelecimentos comerciais e similares, desde que haja órgão administrativo que exercite essa faceta do poder de polícia do Município, e que a base de cálculo não seja vedada” (grifo nosso) (RE 115.669, Rel. Min. Moreira Alves – DJ 17/6/88).

Vejam parte do voto do Ministro Ilmar Galvão, no Recurso Extraordinário 116518-9, pelo qual foi considerada a legalidade da cobrança da Taxa de Licença de Localização, Funcionamento e Instalação pelo Município de São Paulo: “(...) A incidência da fiscalização pelo aparato burocrático deve ser demonstrada de forma categórica; se a Municipalidade pretende cobrar anualmente taxas, deve demonstrar o exercício do poder de polícia, não bastando emitir o carnê para pagamento da taxa. O ônus imposto à Municipalidade para demonstração de que ocorrera atividade fiscalizadora, não pode subsistir. Ora, no desempenho do papel fiscalizador contemplado na Constituição, a municipalidade paulistana não exercita hipotético ou burocrático poder de polícia. Exerce-o efetivamente através de seus órgãos fiscalizadores” (grifo nosso).

Já em relação ao Superior Tribunal de Justiça anota-se o seguinte:

“2. A Primeira Seção deste tribunal pacificou o entendimento de que é prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Incidência da Súmula 83/STJ.

(...)

4. Prescindível a prova da efetiva fiscalização para legitimar a cobrança de taxa em razão do poder de polícia" (AgRg no REsp 886.709/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 4.11.2010, DJe 10.12.2010.).

“(...)

2. Não fosse isso suficiente, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive com o cancelamento da Súmula n. 157 desta Corte Superior, é legítima a cobrança anual de taxa de licença para localização e funcionamento. O exercício do poder de polícia, conquanto não reste cabalmente demonstrado nos autos, é notório no caso. Precedentes”. (AgRg no REsp 934.780/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 05/11/2008.)

Deste modo, considera-se “exercício regular do poder de polícia” o fato material da existência de órgão ou setor, instituído por lei e dotado de quadro regular de servidores que efetivamente exercem a atividade de fiscalização ou de controle. Não se exige a comprovação de que determinado contribuinte tenha sido efetivamente fiscalizado, mas, sim, a real existência do órgão fiscalizador ou controlador.

Neste aspecto, muito se observa em diversos Municípios a inexistência de quadro fiscal de atividade específica, nitidamente identificada, de exercer a fiscalização de poder de polícia. Outros Municípios confundem as atividades do quadro fiscal tributário com o quadro fiscal de posturas, ou, então, embutem na lei de cargos e salários atividades mistas, tanto de fiscalização tributária quanto de fiscalização de poder de polícia, para um mesmo quadro.

Na verdade, fiscal tributário tem por função fiscalizar tributos, fiscalizando contribuintes de tributos e controlando os pagamentos de tributos. Nada tem a ver com a fiscalização de poder de polícia da forma identificada no Código Tributário Nacional. Transcreve-se o art. 78 do CTN:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Como se vê, o conceito de poder de polícia nada tem a ver com a fiscalização tributária. Importante ressaltar que a cobrança de taxa (tributo) é decorrente da ação de poder de polícia, mas não pode ser considerada como fundamento do exercício da fiscalização. Exercitar a fiscalização é dever do Município, tributa-se ou não. Não se exerce, portanto, o policiamento administrativo com o intuito de arrecadar, este é um pressuposto subjetivo.

Os Estabelecimentos de atividades econômicas ou sociais sofrem diversas ações fiscais. Antes mesmo de o Estabelecimento funcionar os seus responsáveis são obrigados a requerer o chamado Alvará de Funcionamento, ou Alvará de Localização e Funcionamento. Este Alvará é a licença municipal que permite a localização e o funcionamento do Estabelecimento. A sua liberação vai depender do cumprimento de várias exigências: localização adequada e permitida, condições de segurança, incolumidade, higiene, sossego etc., tudo devidamente previsto na legislação do Município.

Por isso, é dever do Município efetuar uma vistoria prévia no Estabelecimento, isto é, antes de liberar o Alvará o órgão fiscalizador deve enviar um dos seus técnicos para examinar as condições do Estabelecimento. Evidente que o técnico deve saber previamente qual será a atividade a ser exercida naquele Estabelecimento, pois se for atividade de alto risco, em termos de segurança e incolumidade, indispensável seria a vistoria do Corpo de Bombeiros, por ser o órgão capacitado para vistoriar tais aspectos. O servidor fiscal não é técnico credenciado para esse mister e não pode, de forma alguma, assumir tal responsabilidade.

No mesmo sentido, a vistoria relacionada com a higiene, quando se tratar de atividade relacionada com produção ou fornecimento de alimentos, por exemplo, somente pode ser exercida por técnico especializado, geralmente do quadro de Vigilância Sanitária. A dizer, então, que um Fiscal de Posturas não deveria vistoriar um Restaurante, por envolver questões sanitárias que fogem de sua especialização.

Estamos a dizer que uma Prefeitura bem estruturada tem quadros distintos de fiscalização de acordo com a especialização exigida. Em geral, temos os seguintes quadros fiscais:

- Fiscalização de Obras Particulares;

- Fiscalização Sanitária;

- Fiscalização do Meio Ambiente;

- Fiscalização do Transporte Público;

- Fiscalização de Posturas Municipais.

Além desses quadros temos a Guarda Municipal, órgão fiscalizador e controlador da área pública, com poderes especiais para reprimir e impedir a ocupação e o uso indevido ou exacerbado da área pública. A Guarda Municipal não deixa de ser um quadro a exercer o poder de polícia administrativa.

Os Estabelecimentos são fiscalizados em função:

a) da atividade econômica ou social exercida;

b) do seu porte ou tamanho.

De acordo com a atividade exercida o Estabelecimento pode ser considerado de alto ou baixo risco. A Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – REDESIM – considera de alto risco as seguintes atividades:

- Fabricação em geral, inclusive Panificadoras;

- Serviços de pulverização e controle de pragas;

- Curtimento e acabamento de artigos de couro;

- Serrarias;

- Gráficas e impressoras;

- Reprodução de softwares;

- Coquerias;

- Formulação de combustíveis, refino de petróleo e rerrefino de óleos lubrificantes;

- Preparação de massa de concreto e argamassa;

- Confecção de armações metálicas para construção;

- Estaleiros;

- Geração de energia elétrica;

- Comércio atacadista em geral;

- Hipermercados e supermercados;

- Postos de combustíveis;

- Drogarias e farmácias em geral;

- Comércio de gás liquefeito de petróleo;

- Comércio de produtos saneantes domissanitários;

- Comércio de fogos pirotécnicos em geral;

- Comércio de armas e munições;

- Serviços de transporte coletivo ou de cargas em geral, inclusive escolar;

- Armazéns gerais;

- Depósito de mercadorias;

- Terminais rodoviários e ferroviários;

- Estacionamento de veículos;

- Operações de aeroportos;

- Hotéis e Motéis;

- Cinemas e teatros;

- Casas de festas e eventos;

- Hospitais, clínicas, ambulatórios;

- Laboratórios;

- Clubes sociais e esportivos;

- Parques de diversões e temáticos;

- Discotecas, danceterias e similares;

- Lavanderias e Tinturarias;

- Serviços funerários, cremação e sepultamento.

Sendo consideradas atividades de alto risco, a liberação do Alvará de Localização e Funcionamento está condicionada à vistoria e licença do Corpo de Bombeiros. As leis municipais podem, a critério dos seus legisladores, ampliar o rol de atividades de alto risco estabelecido pela REDESIM, mas não convém reduzi-lo, pois, fazendo assim, assumirá graves responsabilidades em casos de sinistros. Uma atividade que reputamos de alto risco e não consta da lista da REDESIM é a escolar. Os Estabelecimentos de ensino, tipo Escola ou Universidade são, a nosso ver, de alto risco.

O quadro fiscal responsável pelo exercício da fiscalização dos Estabelecimentos vai depender da atividade exercida. A lei municipal deve identificar as competências de cada quadro. Assim, seriam, por exemplo, de responsabilidade da Vigilância Sanitária a fiscalização dos Estabelecimentos que exercem as seguintes atividades:

- Indústrias de produtos alimentícios e derivados;

- Moinhos, silos e beneficiadoras de grãos ou cereais em geral;

- Padarias, panificadoras, confeitarias e docerias;

- Bares, lanchonetes e restaurantes;

- Hipermercados e supermercados;

- Mercearias e quitandas;

- Hospitais, clínicas, ambulatórios e postos de saúde;

- Consultórios médicos, odontológicos e de atividades afins;

- Consultórios de psicólogos, fonoaudiólogos, acupunturistas e fisioterapeutas;

- Oficinas de próteses em geral;

- Casas de repouso e de recuperação e asilos;

- Creches e berçários;

- Bancos de sangue, de leite e de qualquer material biológico;

- Laboratórios de análise em geral;

- Farmácias e Drogarias;

- Açougues, peixarias e abatedouros;

- Escolas de ensino em geral;

- Academias de ginástica e de outras atividades físicas;

- Barbearias, Cabeleireiros e salões de embelezamento;

- Saunas, duchas, massagens e atividades correlatas;

- Hotéis, Motéis, Pousadas, Pensões, Alojamentos, resort e centros de emagrecimento;

- Serviços veterinários em geral;

- Comércio de rações e alimentação animal em geral.

A relação acima não é exaustiva, mas serve para delinear as competências dos quadros fiscais do Município. Por se tratar de um mesmo ente político (o Município), a competência para fiscalizar deveria ser coincidente com o órgão incumbido de licenciar o Estabelecimento, no tocante ao Alvará de Funcionamento. Como se sabe, órgãos fiscalizadores da União, Estados e Municípios podem fiscalizar, quando a lei assim permite, mesmo que não seja este órgão o responsável pelo licenciamento.

Neste sentido, a vistoria prévia e a fiscalização permanente e rotineira, por exemplo, de uma padaria deveria ser atribuição exclusiva da Vigilância Sanitária, órgão a aprovar a liberação do Alvará de Funcionamento.

Não dizer com isso que a Prefeitura teria modelos diferenciados de Alvará, a depender de cada órgão fiscalizador. O pedido de licenciamento seria centralizado, mas o processo administrativo seria encaminhado ao órgão responsável pela vistoria do Estabelecimento, de acordo com a atividade a ser exercida no local. Devolvido o processo com a aprovação do órgão, a unidade centralizadora faria a emissão do alvará e o cadastramento pertinente.

Deste modo, a taxa a ser cobrada do Estabelecimento seria aquela correspondente ao órgão fiscalizador. A dizer, então, que uma padaria seria contribuinte da Taxa de Vigilância Sanitária e não de uma taxa genérica denominada de Taxa de Fiscalização de Funcionamento, ou nome similar. Afinal, o Estabelecimento sofre fiscalização da Vigilância Sanitária e não dos demais órgãos fiscais do Município.

Inúmeros Municípios lançam taxas das mais variadas sobre um mesmo Estabelecimento, tais como Taxa de Fiscalização de Estabelecimento, Taxa de Fiscalização do Meio Ambiente, Taxa de Vigilância Sanitária e, às vezes, outras mais. Mais um exemplo: um escritório de contabilidade sofre incidência da Taxa de Fiscalização de Estabelecimento, pois o órgão responsável por sua fiscalização é Posturas. Não deve, assim, sofrer incidência de outras taxas de poder de polícia (Taxa de Vigilância Sanitária, por exemplo), porque sua atividade não está inclusa nas atribuições da Vigilância Sanitária.

Outro aspecto importante para concluir: Taxa de Vistoria Prévia nada tem a ver com a taxa de cobrança anual. Ao requerer o Alvará, exige-se uma vistoria prévia no Estabelecimento. Esta vistoria provoca custos para a Administração Pública, os quais são ressarcidos através da cobrança de uma taxa de vistoria. Esta taxa é cobrada uma única vez, no início da atividade para liberar o Alvará. Após a liberação dessa licença, e o Estabelecimento iniciar suas atividades, haverá a incidência anual da taxa de poder de polícia referente ao exercício regular do órgão encarregado da fiscalização daquele Estabelecimento. Por evidência, essas taxas devem estar previstas na lei do Município.

Roberto A. Tauil

Maio de 2015.