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Tributos Municipais

O Simples Nacional e o ISS “fixo”

O motivo deste artigo corre por conta da resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil, através do “Serviço Fale Conosco”, a um consulente que indagava sobre a permanência ou não do ISS fixo, caso sua sociedade jurídica de advogados viesse a optar pelo enquadramento no Simples Nacional.

Abaixo, a resposta da Secretaria da Receita Federal:

Prezado (a) Senhor (a),

Agradecemos a sua mensagem. 

A única atividade que pode pagar ISS em valores fixos diretamente aos municípios são os escritórios de serviços contábeis. Os demais pagarão dentro do Simples Nacional sobre o movimento econômico (faturamento mensal). 

Os municípios deveram adequar suas legislações. 

Veja o que dispõe a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94/2011.

Art. 25-A ............................ 

§ 12. A base de cálculo para determinação do valor devido mensalmente pela ME ou EPP a título de ISS, na condição de optante pelo Simples Nacional, será a receita bruta total mensal, não se aplicando as disposições relativas ao recolhimento do referido imposto em valor fixo diretamente ao município pela empresa enquanto não optante pelo Simples Nacional, ressalvado o disposto no art. 34 e observado o disposto no art. 33. (Lei Complementar nº123, de 2006, art. 18, §§ 5º-B a 5º-D, 5º-I e 22-A).

Não há previsão expressa na Lei Complementar n. 123/2006 a respeito do recolhimento do ISS em valores fixos por parte dos serviços advocatícios ou outras atividades intelectuais, salvo para o contador.

Atenciosamente,
Serviço de Fale Conosco.

Secretaria da Receita Federal do Brasil

Observa-se que a mensagem inseriu o § 12 do art. 25-A da Resolução nº 94/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, como base legal para sustentar a resposta. Este § 12 foi incluído pela Resolução n. 117, de 2 de dezembro de 2014. Portanto, já consolida as alterações ocorridas na Lei Complementar n. 123/2006, por conta das instituídas pela Lei Complementar n. 147/2014, de 7 de agosto de 2014, entre outras.

Todavia, o texto do referido § 12 traz duas ressalvas: a) o art. 34 que excepciona os escritórios de serviços contábeis, da seguinte forma:

“Art. 34. Os escritórios de serviços contábeis recolherão o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal      “.

E, b) manda observar a norma expressa no art. 33:

“Art. 33. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, independentemente da receita bruta auferida no mês pelo contribuinte, poderão adotar valores fixos mensais, inclusive por meio de regime de estimativa fiscal ou arbitramento, para o recolhimento do ICMS e do ISS devido por ME que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), observado o disposto neste artigo”. 

Bem, antes de comentar as regras acima, seria interessante realizar um apanhado atualizado das normas exaradas nas leis complementares do Simples Nacional, a respeito do assunto ora em comento. Vamos lá:

Art. 18.  O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o

(...)

§ 4o-A.  O contribuinte deverá segregar, também, as receitas: 

(...)

II - sobre as quais houve retenção de ISS na forma do § 6o deste artigo e § 4o do art. 21 desta Lei Complementar, ou, na hipótese do § 22-A deste artigo, seja devido em valor fixo ao respectivo município;    

III - sujeitas à tributação em valor fixo ou que tenham sido objeto de isenção ou redução de ISS ou de ICMS na forma prevista nesta Lei Complementar;

(...)

§ 18.  Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito das respectivas competências, poderão estabelecer, na forma definida pelo Comitê Gestor, independentemente da receita bruta recebida no mês pelo contribuinte, valores fixos mensais para o recolhimento do ICMS e do ISS devido por microempresa que aufira receita bruta, no ano-calendário anterior, de até o limite máximo previsto na segunda faixa de receitas brutas anuais constantes dos Anexos I a VI, ficando a microempresa sujeita a esses valores durante todo o ano-calendário, ressalvado o disposto no § 18-A. 

§ 18-A.  A microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta previsto no § 18 fica impedida de recolher o ICMS ou o ISS pela sistemática de valor fixo, a partir do mês subsequente à ocorrência do excesso, sujeitando-se à apuração desses tributos na forma das demais empresas optantes pelo Simples Nacional. 

(...)

§ 20.  Na hipótese em que o Estado, o Município ou o Distrito Federal concedam isenção ou redução do ICMS ou do ISS devido por microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda determine recolhimento de valor fixo para esses tributos, na forma do § 18 deste artigo, será realizada redução proporcional ou ajuste do valor a ser recolhido, na forma definida em resolução do Comitê Gestor.

(...)

§ 20-A.  A concessão dos benefícios de que trata o § 20 deste artigo poderá ser realizada:

I - mediante deliberação exclusiva e unilateral do Estado, do Distrito Federal ou do Município concedente;

II - de modo diferenciado para cada ramo de atividade.

(...)

§ 22-A.  A atividade constante do inciso XIV do § 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal (o inciso XIV se refere a serviços de contabilidade).

§ 22-B.  Os escritórios de serviços contábeis, individualmente ou por meio de suas entidades representativas de classe, deverão:

I – promover atendimento gratuito relativo à inscrição, à opção de que  trata o art. 18-A desta Lei Complementar e à primeira declaração anual simplificada da  microempresa  individual, podendo, para tanto, por meio de suas entidades representativas de classe, firmar convênios e acordos com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por intermédio dos seus órgãos vinculados; 

II – fornecer, na forma estabelecida pelo Comitê Gestor, resultados de pesquisas quantitativas e qualitativas relativas às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional por eles atendidas; 

III – promover eventos de orientação fiscal, contábil e tributária para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional por eles atendidas. 

§ 22-C.  Na hipótese de descumprimento das obrigações de que trata o § 22-B deste artigo, o escritório será excluído do Simples Nacional, com efeitos a partir do mês subsequente ao do descumprimento, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor.

Art. 18-A.  O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.

§ 1o  Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo. 

§ 2º  No caso de início de atividades, o limite de que trata o § 1o será de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.

§ 4º do art. 18-D: A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3o da Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas: 

(...)

IV – na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo; 

Bem, salvo alguma possível omissão, as normas sobre o ISS fixo do Simples Nacional estão aí relatadas.

De início, cabe ressaltar a possível divergência conceitual entre sociedade profissional e a natureza empresarial da pessoa jurídica. É dizer que uma sociedade jurídica formada por profissionais que exercem atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, não seria considerada empresa. Tais sociedades seriam aquelas batizadas de sociedade simples “pura”.

Mas, não vamos ao exagero de dizer que tais sociedades não podem visar lucro. Toda atividade econômica organizada, no mundo das iniciativas privadas, visa lucro. E, por evidência, pode decidir sobre a forma de distribuição do seu resultado entre os sócios. Tais considerações devem constar do contrato da sociedade profissional e nem por isso lhe atribui natureza empresarial.

Contudo, a jurisprudência sentencia que as sociedades profissionais “puras” não podem assumir características de empresa, ou seja, não pode ser constituída no formato de: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada; sociedade anônima; sociedade em comandita por ações; sociedade cooperativa; e sociedade coligada.

Em resumo, sociedade profissional não pode ser empresa, assim considerada quando constituída num dos tipos descritos no Código Civil.

E o Simples Nacional trata de empresas: microempresa ou empresa de pequeno porte. Em tese, portanto, sociedade profissional não poderia integrar-se ao programa do Simples Nacional, justamente por não se tratar de empresa.

No entanto, a lei abre uma brecha: microempresas de faturamento máximo anual de até R$360.000,00 podem recolher o ISS por valores fixos. Podem, porém, se a lei municipal assim decidir (microempreendedor será tratado posteriormente). Repete-se a redação inicial do § 18 do art. 18 da Lei Complementar n. 123/2006:

“Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito das respectivas competências, poderão estabelecer, na forma definida pelo Comitê Gestor, ...” Sublinhamos o verbo “poderão” e a condição: “na forma definida pelo Comitê Gestor”. Ou seja, os Municípios podem - se quiserem -, mas, se quiserem, são obrigados a seguir as instruções do Comitê Gestor.

E as instruções são as seguintes (Resolução n. 94/2011):

Art. 33. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, independentemente da receita bruta auferida no mês pelo contribuinte, poderão adotar valores fixos mensais, inclusive por meio de regime de estimativa fiscal ou arbitramento, para o recolhimento do ICMS e do ISS devido por ME que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), observado o disposto neste artigo.

§ 1º Os valores fixos estabelecidos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios em determinado ano-calendário:

I - só serão aplicados a partir do ano-calendário seguinte;

II - deverão abranger todas as empresas ou apenas aquelas que se situem em determinado ramo de atividade, que tenham, em qualquer caso, auferido receita bruta no ano-calendário anterior até o limite previsto no caput, ressalvado o disposto no § 3º; e

III - deverão ser estabelecidos obrigatória e individualmente para cada faixa de receita prevista nos incisos I e II do § 2º-A.

§ 2º-A Observado o disposto no § 4º, os valores fixos mensais estabelecidos no caput não poderão exceder a:

I - para a ME que no ano-calendário anterior tenha auferido receita bruta de até R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais):

a) R$ 93,75 (noventa e três reais e setenta e cinco centavos), no caso de ICMS; e

b) R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), no caso de ISS;

II - para a ME que no ano-calendário anterior tenha auferido receita bruta entre R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) e R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais):

a) R$ 279,00 (duzentos e setenta e nove reais), no caso de ICMS; e

b) R$ 418,50 (quatrocentos e dezoito reais e cinquenta centavos), no caso de ISS;

§ 3º Fica impedida de adotar os valores fixos mensais de que trata este artigo a ME que

I - possua mais de um estabelecimento;

II - esteja no ano-calendário de início de atividade;

III - exerça mais de um ramo de atividade:

a) com valores fixos distintos, para o mesmo imposto, estabelecidos pelo respectivo ente federado; ou

b) quando pelo menos um dos ramos de atividade exercido não esteja sujeito ao valor fixo, para o mesmo imposto, estabelecido pelo respectivo ente federado.

§ 4 º O limite de que trata o caput deverá ser proporcionalizado na hipótese de a ME ter iniciado suas atividades no ano-calendário anterior, utilizando-se da média aritmética da receita bruta total dos meses desse ano-calendário, multiplicada por 12 (doze).

§ 6 º O valor fixo apurado na forma deste artigo será devido ainda que tenha ocorrido retenção ou substituição tributária dos impostos de que trata o caput , observado o disposto no inciso V do art. 27.

§ 7 º Na hipótese de ISS devido a outro Município, o imposto deverá ser recolhido nos termos dos arts. 20 a 26 e 132, sem prejuízo do recolhimento do valor fixo devido ao Município de localização do estabelecimento.

§ 8 º O valor fixo de que trata o caput deverá ser incluído no valor devido pela ME relativamente ao Simples Nacional.

§ 9º A empresa sujeita a valor fixo na forma prevista no inciso I do § 2º-A que, no ano-calendário, auferir receita bruta acima de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) continuará a recolher o valor fixo previsto naquele dispositivo, ressalvado o disposto no § 10.

§ 10. A empresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta previsto no caput fica impedida de recolher o ICMS ou o ISS pela sistemática de valor fixo, a partir do mês subsequente à ocorrência do excesso, sujeitando-se à apuração desses tributos na forma das demais empresas optantes pelo Simples Nacional.

Temos, então:

A) O Município pode, por meio de lei local, instituir o ISS em valores fixos para microempresas prestadoras de serviços optantes do Simples Nacional. Caso o Município aprove uma lei neste sentido no exercício atual (2015), os seus efeitos ocorrerão no ano seguinte (2016). Observar o prazo da ‘noventena’.

B) Caso o Município se omita e não aprove lei, todas as microempresas do Simples Nacional terão de pagar o ISS pela receita bruta mensal (ressalvadas algumas atividades que podem efetuar deduções na base de cálculo);

C) A única atividade que independe de lei municipal para pagar o ISS fixo é o serviço de contabilidade, desde que atenda aos seguintes requisitos:

- promover atendimento gratuito aos microempreendedores, relativo à inscrição e à primeira declaração anual simplificada;

- fornecer resultados de pesquisas quantitativas e qualitativas relativas aos microempreendedores atendidos pela empresa (na verdade, provar que vem atendendo o requisito anterior);

- promover eventos de orientação fiscal, contábil e tributária para microempresas e empresas de pequeno porte atendidas pela empresa.

O Comitê Gestor deve regulamentar essa matéria.

D) A lei municipal que instituir o ISS fixo deverá:

- limitar o benefício às microempresas que não tenha ultrapassado a receita bruta anual de R$360.000,00 no ano anterior;

- definir as atividades que poderão gozar do benefício. Por evidência, subtende-se que as atividades serão aquelas permitidas às sociedades profissionais, tais como, advocacia, medicina, engenharia, odontologia, economia etc.;

- os valores fixos do ISS não poderão exceder:

1) R$150,00, para empresas com faturamento de até R$180.000,00;

2) R$418,50, para empresas com faturamento entre R$180.000,00 até R$360.000,00.

E) São impedidas de adotar o benefício do ISS fixo as empresas:

- que possua mais de um estabelecimento;

- que esteja no ano-calendário de início de atividade.

F) A empresa que exercer mais de uma atividade não poderá gozar do benefício com valores distintos para cada atividade, ou estará excluída do ISS fixo se um dos ramos de atividade por ela exercida não for contemplado na lei municipal.

G) O ISS fixo será devido mesmo que a empresa tenha sofrido retenção do ISS na fonte, ou mesmo que o imposto seja devido em outro Município.

H) Ultrapassando o limite de R$360.000,00 a empresa perderá o direito do ISS fixo, passando a pagar o imposto na sistemática usual do Simples Nacional, a partir do mês subsequente à ocorrência do excesso. 

Para terminar este comentário, devemos lembrar a situação especial do Microempreendedor Individual, ou seja, aquele que tenha auferido receita bruta no ano anterior de até R$60.000,00, ou, então, R$5.000,00 de média mensal se for no ano do início da atividade.

Não se aplicam ao MEI:

- o valor fixo estabelecido na lei municipal;

- qualquer dedução na base de cálculo ou no valor do imposto;

- aproveitar-se de isenções específicas concedidas às microempresas e empresas de pequeno porte;

- sofrer retenção do ISS decorrente de serviços prestados;

- assumir atribuições de substituto tributário.

Mas, voltando à pergunta sobre sociedade profissional de advogados, a OAB-RJ publicou uma cartilha, intitulada “Simples Nacional: Saiba mais sobre os benefícios para a advocacia”. E nesta cartilha, vem a pergunta:

“É possível que a sociedade de advogados, após adesão ao Simples, recolha ISS fixo (uniprofissional), conforme previsto no art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68?”

E a resposta da cartilha é a seguinte:

“Não, pois a adesão ao Simples impõe o recolhimento do ISS sobre a receita bruta, na forma prevista no anexo IV da Lei Complementar nº 123/06”.

Bem, com o devido respeito, entendemos que as sociedades de advogados de faturamento anual de até R$360.000,00 podem, sim, usufruir do ISS fixo, desde que o Município onde a sociedade estiver estabelecida institua lei neste sentido.

Roberto Adolfo Tauil

Fevereiro de 2015.