Tributos Municipais

O ISS sobre cessão de uso de torres de telefonia

Roberto A. Tauil – Janeiro de 2018.

Segundo o Jornal Valor, de 17 de janeiro de 2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo anulou a cobrança pelo Município de São Paulo do ISS de uma empresa que administra torres de telefonia celular (14ª Câmara de Direito Público – Processo 1010353-98.2015.8.26.0053).

A empresa alegou que a sua atividade não configura prestação de serviços, mas locação de bens móveis, não estando, portanto, sujeita à tributação do imposto.

No entanto, ao examinar o contrato entre as partes, observa-se que o negócio não trata, especificamente, de locação. Abaixo, um exemplo de contrato desse tipo:

“As Partes têm, justo e acordado, celebrar o presente Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura de Torres (“Contrato”), que se regerá pela regulamentação e legislação aplicáveis e de acordo com as seguintes cláusulas e condições:

1.1. Para os exclusivos fins deste Contrato, os termos e expressões não expressamente definidos em outras cláusulas deste instrumento ou em seus Anexos passam a ter a seguinte definição:

1.1.2. Compartilhamento: acesso à utilização de um ou mais Itens de Infraestrutura excedente, desde que haja disponibilidade técnica, nos termos do presente Contrato e do disposto na regulamentação aplicável;

1.1.3. Itens de Infraestrutura: as Torres, caracterizadas pelo conjunto estrutural capaz de suportar a instalação de antenas de transmissão com segurança e dentro dos limites de deformação angular – flexão mais torção – e seus respectivos acessórios, juntamente com os terrenos onde estão instaladas;

1.1.4. Prestadora: pessoa jurídica que detém concessão, permissão ou autorização para a prestação de serviço de telecomunicações;

2.1. O presente Contrato tem por objeto fixar as regras e condições para o Compartilhamento de Itens de Infraestrutura entre as Partes, no âmbito de suas respectivas licenças de serviços de telecomunicações, em atendimento ao disposto no art. 73 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Resolução nº 274, de 5 de setembro de 2001 e demais normas aplicáveis e nos termos do presente instrumento”.

Como se vê, trata-se de compartilhamento, ou seja, “acesso à utilização de um ou mais itens de infraestrutura excedente”, conforme reza o contrato. O art. 73 da Lei n. 9.472/97 diz o seguinte:

“Art. 73 - As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”.

De acordo com a Resolução ANATEL n. 683/2017, que substituiu a Resolução n. 274, o compartilhamento é obrigatório quando houver excedente de infraestrutura.

Há, de fato, estreita relação com um contrato de locação, porém, no compartilhamento, não ocorre uma transferência de posse ao contratante, requisito obrigatório nos contratos de locação. Compartilhar significa uso conjunto de uma mesma infraestrutura, mantendo-se o seu titular com a posse do bem, mas, a permitir a sua utilização conjunta, mediante uma remuneração. Atualmente, há também a figura do detentor da torre cuja utilização é destinada somente aos contratantes, assumindo o detentor a obrigação de conservação e manutenção do bem, conforme as regras previstas em contrato. Detentor é a pessoa física ou jurídica que detém a titularidade da infraestrutura, responsabilizando-se por sua administração, conservação e controle.

O compartilhamento tem grande semelhança com o contrato de cessão de direito de uso.

Embora o assunto fosse outro, o Tribunal de Justiça de São Paulo (APL 992090418513SP – 29ª Câmara de Direito Privado – 7/7/2010) fez interessante distinção entre contrato de locação e de cessão de direito de uso: “São distintos os objetos e as obrigações dos contratos de cessão de direito de uso, de um lado, e de locação de imóveis para fins comerciais, de outro. Os valores pagos pela locatária à locadora, ajustados no contrato de cessão onerosa de uso, decorrem da contraprestação devida à empreendedora pela instalação da infraestrutura do centro comercial e para uso das vantagens do empreendimento; não se confundem com a obrigação dos pagamentos de aluguéis e encargos da loja que deveria ser instalada no empreendimento”.

Não ocorre, assim, a locação da torre de antenas, um bem infungível. Permite-se, isto sim, o direito de gozar de sua infraestrutura, isto é, do serviço que a torre proporciona, mediante a instalação de antenas de transmissão e seus acessórios.

Todavia, aceitando a hipótese de que se trata de um contrato tipo locação, incabível dizer que se refere à “locação de bens móveis”, como se refere a decisão judicial, pois a torre e sua infraestrutura são edificações. Segundo Plácido e Silva, os bens imóveis, denominados bens de raiz, são as coisas que não podem ser removidas de um lugar para outro sem destruição. As edificações são acessões artificiais que se incorporam ao solo, passando a compor o bem imóvel.

Sendo assim, a incidência do ISS sobre os contratos de compartilhamento de infraestrutura de torres de antenas em nada viola os termos da Súmula Vinculante n. 31 do STF:

“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis” (grifamos).

E foi justamente a atividade de “Locação de bens móveis” a vetada na lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 (subitem 3.01). E nas demais atividades em que consta a expressão “locação” na lista de serviços, tais atividades econômicas foram mantidas, como é o caso do subitem 3.04: “Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza”.

Como se vê, a atividade em discussão encontra-se expressa na lista de serviços. E sendo assim, não há que contestar a incidência do imposto, haja vista a decisão do Supremo Tribunal Federal de que se permite uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de serviços desvinculado do conceito de obrigação de fazer (RREE 547.245 e 592.205).

De fato, no Recurso Extraordinário cujo julgamento ocorreu em 29/09/2016, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, decidiu-se que “A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS”.

A dizer, portanto, que sofrem incidência do ISS todos os serviços constantes da lista de serviços, definidos em lei complementar. A lembrar, ainda, que a Justiça Superior aceita a inclusão de atividades correlatas ou congêneres daquelas constantes da lista.

A referida decisão do STF esclarece ainda: A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis”.

Volta-se, então, ao comentário de quem outrora foi um dos mais ilustres membros da Suprema Corte, Ministro Ilmar Galvão, quando do julgamento sobre o ISS de locação de bens móveis: “O que se pretende, nesse caso, é isenção de tributos sobre uma das atividades econômicas certamente das mais lucrativas, porquanto das mais exploradas presentemente, visto que, não sendo prestação de serviço, muito menos será circulação de mercadorias. Assim, não serve de base a nenhum dos tributos previstos na Constituição, o que soa inteiramente absurdo, não sendo de ser admitido.” Mas, infelizmente, o voto do Ministro foi vencido na época.

Em suma, a decisão da Justiça paulista deve ser submetida à Justiça Superior e, certamente, o STF irá retificá-la, em vista da sua posição, conforme visto acima.