Roberto A. Tauil - agosto de 2020.
Interessante e muito comum o caso citado por um colega gaúcho. Uma Fisioterapeuta trabalhava como profissional autônomo e prestava serviços em vários municípios “colados” da região administrativa de Porto Alegre. Mal aconselhada, ela se inscreveu em todos os municípios onde prestava serviços como autônoma (ela não tinha estabelecimento em lugar nenhum). Tempos depois, resolveu abrir uma clínica, pessoa jurídica, e não cuidou de cancelar suas inscrições como profissional autônoma. E o resultado foi uma enxurrada de cobranças. Como resolver o problema?
Abaixo, minha resposta:
Ressalvadas as exceções, a regra matriz do aspecto espacial do ISS é a incidência no Município onde estiver localizado o estabelecimento prestador, não importa onde esteja domiciliado o tomador do serviço. Se uma pessoa, moradora de Campo Bom, for fazer fisioterapia numa clínica localizada em Novo Hamburgo, o ISS pertence a Novo Hamburgo. Se uma pessoa incapacitada de locomover-se, moradora de Campo Bom, solicitar a presença em sua casa de um fisioterapeuta, funcionário da clínica localizada em Novo Hamburgo, o ISS pertencerá a Novo Hamburgo, mesmo que o serviço tenha sido prestado em Campo Bom, na casa do paciente.
Vamos supor, porém, que o fisioterapeuta seja um profissional autônomo e não possua estabelecimento. Ele trabalha na casa dos clientes e também em clínicas de terceiros como um prestador independente. Neste caso, vale a exceção à regra geral: “na falta de estabelecimento, o ISS será tributado no domicílio do prestador”. Ou seja, o fisioterapeuta teria de se inscrever no cadastro da prefeitura onde ele reside, e lá pagaria o seu imposto de valor fixo, não importa o local onde tenha prestado serviço.
O fisioterapeuta, então, se inscreve em Novo Hamburgo e paga o seu imposto neste Município. Alguns anos depois, surge uma oportunidade: montar uma sociedade (pessoa jurídica) com mais dois profissionais, instalando uma clínica na cidade de Campo Bom. A partir daí, ele trabalhará exclusivamente em nome da sociedade. E a clínica emite notas fiscais de Campo Bom e recolhe o imposto neste Município. Acontece que o fisioterapeuta largou pra lá sua inscrição em Novo Hamburgo, isto é, não teve o cuidado de pedir a baixa de sua inscrição. E Novo Hamburgo continua cobrando.
Em caso similar, veja a decisão abaixo do Tribunal de Justiça do RS:
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70055171458 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 08/07/2013
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ADVOGADO. BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL.
A inscrição de profissional autônomo, no cadastro de contribuintes municipal, gera presunção do exercício da atividade tributada até seu cancelamento. Hipótese em que o sujeito passivo não logrou elidir a presunção, razão pela qual responde pelo tributo. Negado seguimento ao recurso. (Agravo de Instrumento Nº 70055171458, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 24/06/2013).
“O sujeito passivo não logrou elidir a presunção”, ou seja, não conseguiu comprovar materialmente que não exerceu sua atividade profissional durante aquele período. Neste caso, não há perdão. Terá que pagar o imposto lá em Novo Hamburgo.
Mas, veja essa outra decisão do mesmo Tribunal:
(...)
4. Enquanto não se proceder à baixa da inscrição, no cadastro municipal, da condição de contribuinte do ISS, remanesce a presunção de exploração da atividade tributada. Hipótese em que a Executada logrou ilidir tal presunção, razão pela qual é de ser extinta a execução. Negado seguimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70060912268, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 14/09/2014).
Neste caso, então, o contribuinte comprovou materialmente que não exerceu sua atividade no período da cobrança, e, com isso, a execução foi extinta. Por evidência, o fato gerador do ISS é a prestação do serviço e, se não houve prestação de serviço, não houve fato gerador, mesmo que o cidadão esteja inscrito na Prefeitura como contribuinte.
Veja essa outra decisão, agora do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:
(...)
Documentos acostados aos autos que demonstram que a executada não desempenhou o serviço. Inocorrência do fato gerador do tributo. Nulidade da CDA. Manutenção da sentença nesse ponto. Honorários advocatícios que devem ser suportados pela executada. Ausência de baixa no cadastro administrativo após o encerramento das atividades. Observância do princípio da causalidade. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. ART. 85, §11 DO CPC. Recurso conhecido e parcialmente provido. UNANIMIDADE.
I – A executada/apelada fez prova da inexistência de relação jurídico-tributária apta a gerar a cobrança do tributo aqui discutido, mormente quando juntou aos autos ofício da Secretaria Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão, cujo teor atesta que a apelada exerce atividades na Secretaria Municipal de Saúde, setor de Urgência Dr. Nestor Piva, desde a data de 16/03/2006, mediante vínculo estatutário – concursada, no cargo de auxiliar de enfermagem.
II - A presença ativa no cadastro municipal é irrelevante se demonstrado que não houve prestação de serviços, isto é, se o sujeito passivo comprova que não exerceu a atividade, não pode incidir ISS, sendo irrelevante o cadastro.
III - Ao deixar de comunicar ao Município de Aracaju o encerramento de suas atividades, a executada/apelada gerou a presunção relativa de ocorrência do fato gerador, dando causa ao lançamento do ISS em seu nome e, por conseguinte, ao ajuizamento da demanda, razão pela qual, por conta do princípio da causalidade, deve arcar com as custas e com os honorários advocatícios.
Deste modo, a executada está livre do imposto, porém é obrigada a pagar as custas do processo de execução e os honorários advocatícios, justamente por ter sido culpada pela cobrança, pelo fato de não ter pedido a baixa de sua inscrição.
No caso citado pelo nobre amigo do Sul, percebem-se alguns equívocos: a profissional deveria inicialmente ser inscrita somente no Município onde estava domiciliada. Não tinha que se inscrever em cada Município onde prestava serviço, a não ser que nesses Municípios ela tivesse estabelecimento (consultório). Quando passou a trabalhar em nome da empresa, sua inscrição teria de ser somente no Município onde se localizava a sua empresa. Mas, volto a dizer: a não ser se ela continuasse prestando serviço como autônoma, além de trabalhar para a sua empresa. Um Médico, por exemplo, pode trabalhar numa Clínica onde ele é sócio, mas, também, num consultório particular, onde trabalha por conta própria. Neste caso, são dois impostos: o ISS da Clínica (pessoa jurídica) e o ISS da pessoa física.
