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Tributos Municipais

O ISS do compartilhamento de antenas de telecomunicação

Contexto

Ao final do século passado o mundo assistiu perplexo a extraordinária evolução dos serviços de telecomunicações, a provocar radicais mudanças de hábitos e costumes da humanidade. Nada diferente no Brasil, a não ser um lapso de tempo para a novidade aqui chegar e fincar suas raízes.

Naquela época, as operadoras de telefonia partiram céleres em busca dos seus espaços e investiram fortemente na construção de torres que propiciassem alcançar a maior expansão possível de suas comunicações. Foi o tempo em que as empresas consideravam de fundamental importância ter a posse e propriedade de suas torres, uma verdadeira corrida para sedimentar o domínio das regiões visadas.

Com o relativo apaziguamento das disputas por mercado, as empresas de telefonia perceberam que o enorme custo de instalação e manutenção das ERBs (Estação Radiobase), nome técnico das populares torres de antenas, poderia ser atenuado mediante compartilhamento de uso. Verdade, porém, que a obrigação do compartilhamento decorreu de ordem governamental, a partir da Lei das Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) e, depois, com a Resolução n. 274 da ANATEL. De início, constituíram uma espécie de consórcio para construção conjunta, ou cessão de compartilhamento de suas unidades, mantendo a titular da torre a responsabilidade de sua manutenção.

E, posteriormente, surgiram empresas independentes interessadas em gerir a administração das ERBs. Tais empresas passaram a adquirir as torres já existentes e executar construção de outras, fechando contratos de compartilhamento de uso com as operadoras de telecomunicações. Neste sentido, um número aproximado de 19.000 antenas foi vendido pelas operadoras, até o segundo trimestre de 2014, às empresas administradoras, num valor aproximado de US$ 3,500 bilhões. Deste modo, foi dado início a um novo negócio: “locação” de torres de antenas.

Várias empresas atuam neste mercado, destacando-se a American Tower, a SBA, e a GTS TorreSur. São empresas gestoras das ERBs que negociam o seu uso com as operadoras de telefonia (Oi, Vivo, Algar, Nextel etc.). De acordo com o potencial da ERB e importância da região, o custo da cessão de uso (“aluguel”) varia de R$500,00 a R$6.000,00. Às vezes, os contratantes negociam um lote de antenas ao mesmo tempo, o que reduz o custo unitário.

As empresas gestoras de ERB estão, também, construindo e instalando novas torres. O custo médio é de R$350 mil por unidade. Em geral, as gestoras contratam empreiteiras para construí-las. Já existem construtoras especializadas em tais obras, sendo estas obrigadas a cumprir as normas técnicas específicas ditadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.  

Compartilhamento de uso

Uma operadora de telefonia proprietária de uma Estação Radiobase pode (e deve) permitir o seu compartilhamento quando há capacidade excedente disponível. A Resolução n. 274, de 5/9/2001, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – disciplina a matéria. Considera-se capacidade excedente a infraestrutura instalada e não utilizada, disponível, assim, para compartilhamento.

O valor a ser pago pela empresa que contrata o compartilhamento é baseado no chamado “Valor Máximo de Referência”, cujo cálculo é definido mediante aplicação de uma equação matemática que leva em conta o custo de reposição da infraestrutura. Interessante observar que um dos elementos que compõe o custo é a alíquota global dos tributos incidentes sobre a fatura de serviços, cujo fato gerador seja o faturamento do Compartilhamento.

Aspecto de essencial importância ao assunto ora tratado está contido no § 2º do art. 9º da Resolução n. 274 da ANATEL acima citada:

“§ 2º do art. 9º - A Infraestrutura permanece sob controle e gestão da Detentora para fins de atendimento das obrigações contidas em instrumento de concessão, permissão ou autorização”.

Não há, assim, transferência de posse da infraestrutura da ERB. A sua propriedade e posse é mantida pela prestadora, sendo esta responsável, também, por sua manutenção e obrigação de mantê-la ativa. Tal aspecto fulmina qualquer alegação de que se trata de um contrato de locação, assunto que será comentado mais a frente. 

O outro negócio que agora existe e movimenta grandes valores é a prestação de serviços das proprietárias/gestoras das ERBs, direcionados às empresas de telefonia. Segundo reportagem do Jornal Valor, de 20/11/2014, somente a empresa American Tower construiu quase 200 torres no terceiro trimestre deste ano e renovou mais de 500 contratos com as empresas de telefonia.

O ISS incidente nos negócios de compartilhamento

O subitem 3.04 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 estabelece a incidência do ISS sobre os seguintes serviços:

“Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza”.

Vamos tratar, inicialmente, da expressão ‘locação’ contida no subitem 3.04 acima descrito.

Até o ano de 2000, o Supremo Tribunal Federal entendia que o ISS podia, sim, incidir sobre negócios de locação de bens móveis. Por diversas vezes, o STF se manifestou a favor levando em conta o fato de que a locação de bens móveis não se restringia apenas ao uso e gozo da coisa locada, mas, também, à utilização econômica do bem, ou seja, a atividade a ser desenvolvida pelo uso da coisa. Em uma dessas decisões, o Ministro Carlos Madeira explicou:

“O que se destaca, utilitatis causa, na locação, não é apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço. Aí está o fato gerador do imposto sobre serviços. Leva-se em conta a realidade econômica, que é a atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera obrigação de dar, que caracteriza a locação, segundo o art. 1.188 do Código Civil. Só assim o poder de tributar pode alcançar a relação jurídica, levando-se em conta a sua consistência econômica”.

Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 116.121-3/SP, ocorrido em 11 de outubro de 2000, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria (decisão apertadíssima, com cinco votos contrários) sobre a inconstitucionalidade da expressão ‘locação de bens móveis’ constante do item 79 da lista de serviços da Lei Complementar n. 56/1987. Trecho da ementa dizia assim:

“Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional”.

Esta rigidez de atrelar conceitos, expressões e vocábulos aplicados na área tributária aos emanados no Código Civil provocou fortes reações e substanciais divergências de alguns Ministros do STF. Em julgamentos posteriores, ministros afirmaram:

“A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do art. 156 da Constituição” (Eros Grau);

“(...) as dificuldades teóricas opostas pelas teses contrárias a todos os votos já proferidos vêm, a meu ver, de um erro que eu não diria apenas histórico, mas um erro de perspectiva, qual seja o de tentar interpretar não apenas a complexidade da economia do mundo atual, mas, sobretudo os instrumentos, institutos e figuras jurídicas com que o ordenamento regula tais atividades complexas, com a aplicação de concepções adequadas a certa simplicidade do mundo do império romano, em que certo número de contratos típicos apresentava obrigações explicáveis com base na distinção escolástica entre obrigação de dar, fazer e não fazer” (Cezar Peluso);

“Nesse sentido, observo que a rápida evolução social tem levado à obsolescência de certos conceitos jurídicos arraigados, que não podem permanecer impermeáveis a novas avaliações (ainda que para confirmá-los). Ideias como a divisão das obrigações em ‘dar’ e ‘fazer’ desafiam a caracterização de operações nas quais a distinção dos meios de formatação do negócio jurídico cede espaço às funções econômica e social das operações e à postura dos sujeitos envolvidos (e.g., software as service, distribuição de conteúdo de entretenimento por novas tecnologias). Cabe aqui ponderar a influência do princípio da neutralidade da tributação” (Joaquim Barbosa).

Apesar de tantas divergências, o STF editou, em sessão plenária de fevereiro de 2010, a Súmula Vinculante n. 31: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Todavia, resta claro que vários Ministros do STF entendem que a não incidência se refere somente às locações ‘puras’ e não quando associadas a prestação de serviços. Foi assim na decisão do Agravo Regimental na Reclamação n. 14290:

“A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional”.

No seu voto, a Ministra Rosa Weber destacou:

“Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”.

Observa-se, portanto, que a não incidência do ISS sobre locações de bens móveis deve ser examinada com certos cuidados. Como bem alertaram os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, atinge as raias do ridículo a tentativa de sintetizar as atividades econômicas do mundo moderno aos contornos conceituais das obrigações emanadas no Direito Civil. A complexidade dos contratos já superou essa fase, envolvendo num mesmo negócio as obrigações de dar, fazer e não fazer. Disse o mestre Orlando Gomes que, no mundo atual, “permite-se toda a sorte de arranjos e combinações, dignos de proteção, ampliando-se, assim, imensuravelmente, a esfera de estruturação dos contratos”.

De qualquer modo, a aceitar a combalida tese de que “locação de bens móveis” não sofre tributação do ISS, seria, também, indispensável que o contrato fosse realmente de locação, isto é, a cumprir as normas indicadas no Direito Civil.

Segundo o Código Civil, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (art. 565 do Código Civil Brasileiro). Para que o locatário possa usar e gozar da coisa é evidente que o locador se obriga a transferir a posse do bem locado, entregando-o ao locatário. A transferência de posse é, portanto, característica essencial do contrato de locação. E, além de transferir, obriga-se o locador a permitir que o locatário tenha o uso pacífico da coisa locada.

Ao assumir a posse do bem o locatário se obriga a servir-se dele para os usos convencionados e tratá-lo com o mesmo cuidado como se fosse o seu dono. Caso o bem se danifique por abuso do locatário, este poderá responder por perdas e danos. Resta claro, portanto, que a locação significa transferência de posse, sem interferências de terceiros e nem do próprio locador.

Outra característica da locação é a infungibilidade da coisa locada. Por certo, se a coisa for fungivel, ou seja, consumível, não poderia o locatário devolvê-la ao fim do contrato.

Dito isso, fácil observar que os contratos de compartilhamento de torres de antenas, ou ERBs, não se assemelham aos contratos de locação. Quando o proprietário da torre é uma empresa de telefonia, esta permite apenas que a outra instale um mecanismo para poder compartilhar a infraestrutura existente, mas mantém a administração e controle do equipamento. Vai daí que o contrato não se refere à locação, mas, sim, de compartilhamento de uso.

Já em relação às empresas que disponibilizam suas torres para empresas de telefonia, os seus serviços estão direcionados a dar soluções de infraestrutura aos seus clientes. Em outras palavras, essas empresas são operadoras de torres de telecomunicações para atendimento das concessionárias ou permissionárias de telefonia.

Não há, assim, ‘locação’ de torrre. As infraestruturas permanecem sob gestão direta das empresas proprietárias, prestando aos clientes os serviços de suporte que permitem suas comunicações com os terminais móveis ou fixos.

Ocorre, portanto, uma terceirização de serviços por parte das empresas de telefonia. A instalação de antenas exige conhecimentos técnicos especializados, além de investimentos substanciais, que as obrigavam a manter setores e departamentos dedicados exclusivamente a esses serviços. Tais serviços são agora prestados por empresas independentes e contratados pelas concessionárias de telefonia.

Embora não conste expressamente da redação do subitem 3.04 da lista de serviços o vocábulo “torre”, a sua inclusão é perfeitamente possível se interpretarmos a relação de bens e equipamentos de forma extensiva.

O art. 8º da Resolução n. 274 da ANATEL considera passíveis de compartilhamento (classe 2) os “dutos, condutos, postes e torres”, a entender, deste modo, que as torres fazem parte do conjunto de bens compartilhados. Na verdade, compartilha-se uma infraestrutura composta de uma base e demais componentes, podendo dizer que a base seria a torre caracterizada pelo conjunto estrutural capaz de suportar a instalação de antenas de transmissão e seus respectivos acessórios.

Finalmente, é preciso destacar o local de incidência do ISS. Concorda-se ou não com a regra do ‘estabelecimento prestador’, somos de opinião que uma Estação Radiobase não se equipara a um estabelecimento, tratando-se tão somente de um equipamento, de uma estrutura metálica capaz de suportar antenas e cabos, nada mais do que isso. Não pode ser considerada como local onde se desenvolve a atividade, mas um meio que propicie a prestação do serviço.

Neste sentido, a incidência do ISS será no Município onde o prestador tem, de fato, estabelecimento que venha a configurar unidade econômica ou profissional.

Roberto A. Tauil

Novembro de 2014.