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Tributos Municipais

O contrato de promessa de compra e venda é fato gerador do ITBI?

Roberto A. Tauil – abril de 2017.

Para responder essa questão será preciso, inicialmente, analisar o que vem a ser um contrato de promessa de compra e venda de imóvel.

A legislação brasileira passou a tratar com mais critério do contrato de promessa de compra e venda de imóveis a partir da publicação do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, pelo qual foram instituídas as disposições sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações. A necessidade de regular a matéria decorria, entre outros motivos, do dispositivo inscrito no art. 1.088 do Código Civil vigente naquela época, que permitia a qualquer das partes o arrependimento antes de assinada a escritura de compra e venda, o que, na verdade, deixava o promitente comprador totalmente inseguro, mesmo que pudesse ressarcir-se das perdas e danos resultantes do arrependimento.

Neste sentido, o art. 4º do Decreto-lei n. 58/37 estabelecia a criação de um livro auxiliar nos Cartórios de Registro Imobiliário, onde seriam averbados os contratos de compromisso de venda e de financiamento dos lotes. E o art. 5º atribuía ao compromissário direito real oponível a terceiro. Pode-se dizer que aí surgia o direito real do promitente comprador.

E mais ainda, o art. 15 do referido Decreto-lei n. 58/37 dava aos compromissários o direito de exigir a outorga da escritura de compra e venda, desde que estivesse efetuado o pagamento integral do preço previsto no contrato de promessa, e de estar quite com os impostos e taxas decorrentes da transmissão. Tratando ainda do mesmo decreto-lei, o seu art. 22 sentenciava:

“Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória...”.

Bem mais tarde, foi promulgada a Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, a dispor sobre o parcelamento do solo urbano e passando a disciplinar toda a matéria pertinente ao assunto. Mas, foram mantidos alguns dos preceitos emanados no Decreto-lei n. 58/37, como se observa pelo disposto no art. 25 da referida lei:

“São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”.

Não menos importante o previsto no § 6º do art. 26 da Lei n. 6.766/79:

“Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”.

Deste modo, não há necessidade de lavratura de novo documento ou escritura. O próprio contrato serviria para registro no Cartório de Registro de Imóveis, desde que, é claro, com a prova documental do pagamento integral.

No Código Civil atual o direito do promitente comprador é disciplinado nos artigos 1.417 e 1.418:

“Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

“O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar, e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Estão, assim, esboçadas as normas legais da matéria.

Não pretendemos aqui discutir as diferenças entre promessa e compromisso de compra e venda, pois já se percebeu que tanto o Decreto-lei n. 58/37 quanto a Lei n. 6.766/79 tratavam de compromisso, enquanto o atual Código Civil menciona promessa. O que importa, na verdade, é a irretratabilidade do contrato, sem permitir cláusula de arrependimento. Ou seja, contrato de promessa de compra e venda, irretratável e irrevogável, não deixa de ser um contrato de compromisso de compra e venda. Os efeitos são os mesmos.

A esclarecer ainda que a cláusula de arrependimento tem que estar expressa no contrato. Se não constar do contrato, este será entendido como irretratável.

Maria Helena Diniz define assim: “Compromisso irretratável de compra e venda é um direito real sobre coisa alheia de aquisição, assecuratório não do contrahere futuro, mas da outorga da escritura definitiva, não só em relação às partes contratantes como erga omnes”. A festejada mestre do Direito Civil diz ainda: “O compromisso ou a promessa irretratável de venda vem a ser o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor ou de terceiro, a quem os direitos deste foram cedidos”.

Definido o que vem a ser compromisso ou promessa de compra e venda de imóvel, discute-se a condição de ser um contrato preliminar (precursor), a estabelecer somente obrigações de fazer aos contratantes, para, depois, formalizarem o contrato final da transmissão definitiva.

O laureado e saudoso mestre Orlando Gomes refuta a hipótese de ser um contrato preliminar, embora concorde que há semelhanças bem visíveis no plano prático. Diz o mestre: “O compromisso de venda não é verdadeiramente um contrato preliminar. Não é por diversas razões que completam a originalidade do seu escopo, principalmente a natureza do direito que confere ao compromissário. Tem ele, realmente, o singular direito de se tornar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, sem que seja inevitável nova declaração de vontade do compromitente”.

De certa forma, é o que explica a Professora Maria Helena Diniz no comentário acima descrito. O compromisso irretratável de compra e venda não assegura uma contratação futura, mas, sim, a outorga direta da escritura definitiva, se cumpridas as obrigações assumidas pelo compromissário.

Em outras palavras, não dizer que o passo seguinte, de firmar a escritura definitiva, se configuraria em contrato principal, ao qual se relaciona o compromisso de compra e venda, pois a escritura nada mais seria do que o adimplemento da obrigação assumida pelo compromitente-vendedor no contrato original. Naquele contrato, assume o compromitente-vendedor não só obrigações de fazer, mas, também, a obrigação de dar posse do imóvel ao compromissário-comprador, se este vier a cumprir as obrigações que lhe são designadas.

Outra peculiaridade desse contrato é a possibilidade de permitir ao promitente ou compromissário comprador a sua imissão imediata na posse do imóvel, com direito ao seu uso e gozo.

Bem, dito isso, vamos ao ITBI.

Como já foi exposto em outras oportunidades, o ITBI tem, também, como fato gerador a transmissão de direitos reais sobre imóveis por ato oneroso, exceto os direitos reais de garantia. O art. 1.227 do Código Civil enfatiza que os direitos reais sobre imóveis, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Por esse motivo, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que o fato gerador do imposto ocorrerá somente com o registro no Ofício de Registro de Imóveis relativo à transmissão da propriedade. Exemplo abaixo:

1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

(RMS 10.650/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 4/9/00).

Todavia, parte da doutrina discrepa da posição do STJ:

Hugo de Brito Machado: “É certo que, no Direito Civil, a transmissão da propriedade imóvel no caso de compra e venda, por exemplo, somente se verifica pela inscrição, no competente Registro de Imóveis, do título respectivo. Entretanto, desde o momento em que comprador e vendedor convencionaram a compra e venda já se admite que produza efeitos, mesmo antes de convenientemente formalizada. (...) Todavia, desde que as partes convencionaram a compra e venda, o tributo já pode ser recolhido, tendo em vista que os atos restantes constituem mera formalização, para efeitos civis”.

Para deslinde da questão, necessário examinar algumas condições que possam nortear o momento da incidência do ITBI em relação aos negócios de promessa (ou compromisso) de compra e venda de imóveis. Não há dúvida que o registro definitivo demarcaria o momento real da transmissão da propriedade, mas o fato jurígeno a provocar a ocorrência do tributo, naquilo que ora se discute, não trata da transmissão do direito de propriedade, mas da transmissão de direito real sobre imóvel. Deste modo, aguardar o registro da transferência final da propriedade seria relevar a hipótese de incidência claramente disposta na Constituição.

Em outras palavras, se o fato gerador do imposto ficasse circunscrito somente quando ocorresse o registro da transferência efetiva da propriedade, todas as cessões ou transmissões de direitos reais passariam incólumes à tributação, exceto o direito real de propriedade.

No entanto, verdade que o contrato de promessa de compra e venda apresenta peculiaridades próprias, em geral não acompanhadas em outros direitos reais. E tais peculiaridades podem, realmente, criar obstáculos momentâneos que melhor seria aguardar o momento da transmissão definitiva.

Vejamos tais peculiaridades que poderiam prejudicar a tributação:

A) Contrato com cláusula de arrependimento. Portanto, de possível desistência;

B) Impossibilidade de imissão imediata de posse pelo promitente comprador;

C) Ausência de registro do contrato de promessa (ou compromisso) de compra e venda no Ofício de Registro de Imóveis.

Um dos fatos acima seria motivo de não cobrar o ITBI no momento da assinatura do contrato de promessa de compra e venda. Seria preferível aguardar o desfecho do negócio. Todavia, inexistindo as hipóteses acima, não haveria por que negar a incidência do ITBI. Os demais atos, como bem disse Hugo de Brito Machado, são meras formalizações.

Cabe aqui lembrar alguns aspectos que devem ser considerados relevantes:

1º) A expressão ‘transmissão’ contida no enunciado do ITBI não se refere de forma exclusiva à transferência efetiva do direito de propriedade, mas, também, da transferência onerosa de direitos reais. A maior prova está, exatamente, na decisão acima do STJ, ao dizer “transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil”. Ora, a enfiteuse (domínio útil) não transfere a propriedade e, sim, um direito real sobre o imóvel.

2º) O contrato de promessa de compra e venda, para exercer direitos erga omnis, deve ser registrado no Cartório de Registro Imobiliário. O art. 167 da Lei n. 6.015, que disciplina as matrículas e registros de imóveis nos Cartórios Imobiliários, estabelece a obrigatoriedade do registro (não simples averbação) dos contratos:

“de compromisso de compra e venda, e venda de cessão deste e de promessa de cessão, com ou sem cláusula de arrependimento, que tenham por objetos imóveis não loteados, e cujo preço tenha sido pago no ato de sua celebração, ou deva sê-lo a prazo, de uma só vez ou em prestações” (item 9);

“de contratos de promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas condominiais a que alude a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, quando a incorporação ou a instituição de condomínio se formalizar na vigência desta Lei” (item 18);

“de contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando o loteamento se formalizar na vigência desta Lei” (item 20).

Há, portanto, registro da transmissão do direito real, a não esquecer que promessa de compra e venda é direito real do promitente comprador sobre aquele imóvel. Se o promitente comprador não se interessar em efetuar o registro do contrato, assumirá todos os riscos decorrentes de sua decisão.

 Neste sentido, a nossa resposta desdobra-se em duas:

A – A lei municipal deveria dispor sobre a incidência do ITBI no momento do registro do contrato de promessa (ou compromisso) de compra e venda, quando irretratável e permitir a imissão de posse imediata do promitente comprador no imóvel;

B – A lei municipal deveria dispor sobre a não incidência do ITBI no momento do registro do contrato de promessa (ou compromisso) de compra e venda, quando constasse no contrato cláusula de arrependimento ou quando não houvesse imissão de posse imediata do promitente comprador no imóvel, pelo fato de este ainda não existir materialmente (um apartamento ainda a ser construído, por exemplo).

Promessa de compra e venda não registrada gera ITBI?

O Direito Civil estabelece que os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis. E diz ainda que, enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel (artigos 1227 e 1245).

Temos, então, duas espécies de compromisso de compra e venda de imóvel: aquele que não se tornou público, por falta de registro, e que, por esse motivo, não se constitui ato jurídico com força perante terceiros; e aquele devidamente registrado, constituindo-se ato jurídico e direito real sobre o imóvel.

A promessa de compra e venda, considerada irretratável e irrevogável, a partir do seu registro no Cartório de Registro de Imóveis, caracteriza negócio real, conferindo ao promissário comprador prerrogativas que são próprias do proprietário. Já o chamado compromisso ‘particular’ de promessa de compra e venda não tem efeito jurídico perante terceiros. A dizer, não tem eficácia jurídica.

Deste modo, apesar da ‘insistência’ da Justiça em firmar jurisprudência de que promessa de compra e venda devidamente registrada não gera ITBI, entendemos que, em tais casos, houve de fato a transmissão de direito real, mas somente quando a promessa receber registro no Ofício de Registro de Imóveis.

Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul abriu importante precedente de o ITBI ser cobrado nas promessas de compra e venda, mas quando houver o seu registro. Ver abaixo:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ITBI. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. NÃO INCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 35, INCISOS I, II E III DO CTN, ART. 1.245 DO CÓDIGO CIVIL E ART. 1.417 DO CC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO. CUSTAS PROCESSUAIS. REEMBOLSO DAQUELAS ADIANTADAS PELA PARTE VENCEDORA NA DEMANDA. I) É indevida a incidência de ITBI sobre a promessa de compra e venda não levada a registro, porque gera direitos de natureza apenas pessoal, sem que seja transferida a propriedade, especialmente quando o negócio foi rescindido por distrato. (...) (Apelação Cível Nº 70068892983, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 28/07/2016).

Observa-se que a referida Corte considera indevida a incidência do ITBI sobre promessa de compra e venda não levada a registro, o que nos permite entender que se fosse registrada caberia, então, a incidência.

Cabe lembrar que o STJ vem repelindo a exigibilidade do ITBI nas promessas de compra e venda, “contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido imposto” (REsp 57.641-PE), ou “a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI” (AgRg no REsp 327.188-DF), ou “na concepção jurídica da Egrégia Primeira Seção, deste STJ, cujo fato gerador (do ITBI) é o registro do respectivo título” (RHC 5178-SP).

Em suma, entendemos sobre a incidência do ITBI nos casos de promessas de compra e venda, mas, devidamente registradas, a supor, também, a imissão na posse do imóvel pelo promitente comprador, sendo a promessa considerada irretratável e irrevogável.

(trecho retirado do livro “ITBI – Perguntas e Respostas”, do autor)