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Tributos Municipais

O ISS das Cooperativas de Profissionais Médicos

Roberto A. Tauil – Fevereiro de 2020.

A Fiscalização Tributária de um Município cliente do Consultor Municipal fez a seguinte consulta: “A Secretaria Municipal de Saúde, com recursos do Fundo Municipal de Saúde, contratou uma equipe médica de anestesistas, através da Cooperativa que os reúne. A Cooperativa foi enquadrada no subitem 4.23 da lista de serviços, mas se nega ao pagamento do ISS, alegando que os serviços são prestados pelos associados e não por ela, apenas contratada e repassadora dos recursos integrais aos médicos, proporcionalmente aos serviços que cada um prestou. Tal alegação está correta?”.

Resposta:

Como se sabe, as sociedades cooperativas estão reguladas na Lei n. 5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das cooperativas. Por definição, Cooperativa é uma associação economicamente organizada, de pessoas com interesses comuns, contando com a participação livre de todos os associados e respeitando os direitos e deveres de cada um, aos quais realiza serviços sem objetivo próprio de auferir lucro.

Diz o art. 3º da Lei n. 5.764/71:

"Art. 3º - Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro".

Embora as cooperativas não estejam inseridas no rol das imunidades genéricas constitucionais (art. 150 da CF), a Constituição Federal prevê em dois dispositivos, entre outros, o tratamento diferenciado às cooperativas, ou seja, no aspecto econômico (art. 174, § 2º) e no tributário (art. 146, III, c), de forma a estabelecer obrigação ao Estado de privilegiar esse tipo de associação.

Na verdade, a Lei n. 5.764/71 é ainda insuficiente para atender a nítida intenção constituinte de realçar o papel dessas entidades no cenário social e econômico. Mas, de qualquer modo, é nítida a intenção das cooperativas de atuar em prol dos cooperados, e, caso se desvirtue tal objetivo, escapa a cooperativa do seu sentido básico e fundamental, que é o de albergar atividades sempre a favor dos seus associados.

No entanto, sabe-se que uma cooperativa atua frequentemente como intermediadora de negócios com terceiros, a serem executados exclusivamente por seus cooperados. Contudo, a partir do momento em que a cooperativa assume posição empresarial, isto é, ela mesma no papel de executora/gestora do negócio assumido, e, ainda, auferindo receita própria resultante de sua atuação direta, nem que seja a título de comissão ou de taxa de administração, aí, então, sua atividade passa a assemelhar-se a uma empresa que objetiva obter lucro, sofrendo as exações tributárias. Em tais situações, o valor da comissão ou da taxa de administração constituiria a base de cálculo do ISS.

Neste caso, o negócio não estaria enquadrado como um ato tipicamente cooperativo. De acordo com o art. 79 da Lei n. 5.764/71, atos cooperativos seriam aqueles estabelecidos entre cooperados e cooperativa, cooperativa e cooperados, e entre cooperativas, sempre visando aos objetivos sociais da entidade, estampados pela prestação de serviços aos cooperados, na forma de captação de clientes para os mesmos, sendo indubitável ser esta a finalidade dos atos cooperativos balizadora da hipótese da não incidência tributária.

E não dizer que os pagamentos dos médicos associados a favor da cooperativa, tanto faz a denominação, tipo ‘joia’, subscrever quota-parte do capital, taxas para manutenção da entidade, seriam valores tributáveis pelo ISS. A cooperativa é tributada quando o tomador do serviço a remunera diretamente, com um valor acrescido ao que foi repassado aos associados, a título de ‘Taxa de Administração’ ou um percentual sobre o valor total, na forma de Comissão.

Em uma cooperativa de serviços ou de produção - que angaria clientes e disponibiliza atividades para os cooperados, sendo este o seu objeto social - todos os atos praticados pela cooperativa tendentes a conquistar uma clientela para os associados são atos cooperativos, visto que, em verdade, constituem a própria essência da cooperativa assim organizada.

É que a relação com terceiros é instrumento essencial, nas cooperativas de produção ou serviços, visto que são os terceiros que viabilizam o interesse comum, propiciado pela cooperativa, ao buscar e conquistar clientes, ou veiculando a produção dos cooperados para eventuais interessados.

Neste contexto, a cooperativa médica é organizada para assegurar serviços em prol de seus associados, estes sim, por suas atividades profissionais, são os verdadeiros contribuintes dos diversos tributos incidentes sobre o trabalho executado, inclusive ISS.

A função essencial da cooperativa médica é, portanto, exclusivamente prestar serviços para seus cooperados, todos eles médicos de formação acadêmica.

Neste caso, como o polo ativo é ocupado por um cooperado (o médico); o intermediário é a cooperativa; e no polo passivo encontra-se o terceiro atraído pela ação da entidade. O ato decorrente dessa relação tem natureza cooperativa e não mercantil.

No presente caso, temos a presença de uma cooperativa de serviços médicos anestesiologistas. Tem por objeto social a congregação de associados, prestando assistência cooperativista e administrativa aos mesmos, pelos seus serviços médicos de anestesiologia prestados em seus pacientes individualmente, através de contratos e convênios firmados com órgãos públicos.

Neste teor, torna-se evidente que estamos diante da prestação de serviços médicos especializados, da área de anestesiologia. A Cooperativa fecha contratos e convênios com órgãos públicos, em seu nome, mas os executores dos serviços são os médicos cooperados.

Não se trata, portanto, de planos de saúde ou planos de medicina de grupo ou individual, conforme estão alinhados nos subitens 4.22 e 4.23 da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, e nos quais foram enquadrados (a nosso ver, erroneamente) os serviços pela Fiscalização Tributária desse Município. Trata-se, única e exclusivamente, de serviços médicos.

Neste aspecto, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo do seguinte modo:

Tributário. ISS. Cooperativa de serviços médicos. Atos não cooperados. O ISS não incide sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas quando no exercício de atividades realizadas em proveito dos associados que prestam serviços médicos a terceiros (atos cooperados).

Não incide ISSQN sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas consistentes  no  exercício  de  atividades  em  prol  dos associados que prestam serviços médicos a terceiros, pois, segundo a jurisprudência  desta  Corte  Superior,  só incide ISSQN sob atos de cooperativa que extrapolarem as finalidades sociais da entidade, uma vez  que,  a  simples  prestação  de  serviços  aos cooperados não é hipótese de incidência do mencionado tributo.

AgRg nos EDcl no AREsp 15617 / PE – Rel. Min. Humberto Martins – DJ 19/04/2012

1. A Corte de origem considerou que os serviços médicos são prestados diretamente pelos médicos e não pela cooperativa, que apenas repassa aos associados os recursos pagos pelos planos/seguros/convênios de saúde. Nesse contexto, deve-se admitir tão somente a incidência do ISS sobre os serviços prestados pelos associados (valor fixo), consoante disposto no art. 9º, parágrafo único, do DL 406/68. 2. Não é possível a tributação pelo ISS sobre a atividade prestada pela cooperativa - recebimento dos valores pagos pela prestação dos serviços, posteriormente repassados aos cooperados com as deduções das despesas operacionais - quer pela absoluta ausência de tipicidade (aspecto material), já que não há, nem nunca houve, previsão de incidência do imposto sobre essa atividade em quaisquer das listas anexas até hoje elaboradas (DL 406/68, LC 56/87 ou LC 116/03); quer pela gratuidade do serviço (aspecto dimensível), que obsta a quantificação do imposto por ausência do elemento "preço". 3. Recurso especial não provido. REsp 1213479 / AL – Rel. Min. Castro Meira – DJ 09/11/2010

Cabe alertar que no presente caso, a Secretaria Municipal de Saúde é tomadora do serviço prestado pelos médicos cooperados. A Cooperativa, contratada pela SMS, atua apenas na intermediação, com vistas a oferecer serviços aos seus cooperados.

Parece-nos, portanto, evidente que contribuintes do ISS são os médicos, profissionais autônomos, que devem ser inscritos no Cadastro Mobiliário do Município, se forem ali domiciliados. E não a Cooperativa.

Sugere-se intimar a Cooperativa para apresentar comprovação de que as receitas auferidas nos contratos ou convênios firmados com órgãos públicos foram, de fato, repassadas aos seus cooperados. Neste sentido, uma obrigação acessória seria a entrega da relação mensal dos nomes, inscrição municipal e CPF dos profissionais que atuaram na prestação dos serviços.

Esta, a nossa opinião.