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Tributos Municipais

Um alerta sobre o local de incidência do ISS

Roberto A. Tauil – Outubro de 2016.

Por culpa de decisões confusas e às vezes até antagônicas da Justiça, muitos Municípios estão cobrando o ISS de todos os serviços prestados nos seus territórios, sem atender às regras da Lei Complementar n. 116/03. A piorar, empresas de consultorias e escritórios de advocacia estão recomendando aos gestores municipais fazer lei determinando a obrigatoriedade da retenção do tributo em todos os casos de serviços tomados por pessoas localizadas nos seus Municípios. Ao final, diversos prestadores acabam pagando em duplicidade o imposto.

Pois bem. Enquanto vigorar a lei complementar atual, e esta não for considerada inconstitucional, somos obrigados a segui-la. E as regras são as seguintes:

Art. 3º da LC n. 113/03: “O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)”.

Observa-se que a norma citada utiliza a locução ‘considera-se’, a adotar, portanto, uma ficção jurídica. Ou seja, ‘considera-se’, embora, de fato, pode o serviço não ter sido ali prestado. E outro aspecto, a eliminar dúvidas: se a regra fosse sempre do local onde o serviço foi prestado, não haveria, por evidência, a necessidade de agrupar as exceções dispostas nos incisos I a XXII, que relacionam expressamente os serviços que devem ser tributados no local da prestação.

Ora, se todos os serviços fossem tributados no local da prestação, a redação do art. 3º poderia ser simplesmente assim: “O imposto é devido no local da prestação do serviço”. E pronto!

Em relação ao art. 4º, resta claro que a sua inclusão foi, tão somente, com o objetivo de definir ‘estabelecimento’, como o “local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços”. Merece registro que o legislador utiliza a palavra ‘desenvolva’, e não ‘executa’. Tais palavras não são sinônimas. E mais adiante, esclarece que são irrelevantes para caracterizar estabelecimento as denominações usadas, do tipo matriz, filial, agência etc. Fácil constatar que todas essas denominações se referem a estabelecimento, isto é, um complexo de bens organizado para exercer as atividades econômicas ou profissionais do prestador.

Reforçar posição com decisões da Justiça é algo perigoso, diante de tantas decisões divergentes dos nossos tribunais superiores. Em todo caso, seguem duas delas:

“1. De acordo com os artigos 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local onde o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.

2. Atestar a aplicação das regras contidas na LC 116/03 apenas seria possível com a declaração de sua inconstitucionalidade, o que demandaria a observância da cláusula de reserva de plenário.

3. No caso, o tribunal a quo concluiu que os serviços médicos são prestados em uma unidade de saúde situada no Município de Canaã, o que legitima esse ente estatal para a cobrança do ISS (...)” (REsp 1.160.253-MG – 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 10/08/2010).

Outra decisão:

“(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 12, “a”, do Decreto-lei n. 406/68, entendia que a competência tributária para cobrança do ISS era da municipalidade onde o serviço era prestado.

3. Com o advento da Lei Complementar n. 116/03, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts. 3º e 4º). Precedentes (...). (REsp 1.245.310-MG, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 19/05/2011).

Devemos ressaltar a nossa discordância da regra matriz do estabelecimento prestador, mas nem tudo funciona conforme o nosso entendimento. Aliás, a maioria da boa doutrina é contrária, a levar em conta a efetividade da prestação do serviço, cujo adimplemento da obrigação somente ocorre na entrega do serviço ao tomador, e, também, pelo princípio da territorialidade.

Essa regra do estabelecimento prestador, como local de incidência, foi, a princípio, ‘copiada’ da legislação da União Europeia, mas, atualmente, as regras de lá sofreram alterações, passando a dar ênfase ao local da prestação. Aguardamos, portanto, futuras mudanças na nossa lei.

Contudo, contrariados, ou não, temos que obedecer a lei vigente.