Cursos e Eventos

Nenhum curso ou evento agendado

Tributos Municipais

O ISS nas atividades que envolvem locação e serviços

Roberto A. Tauil – Novembro de 2016.

Sempre bom repetir: o ISS não incide nos negócios de locação pura, ou seja, quando a atividade foi única e exclusivamente a locação do bem móvel. Exemplo: o tomador ‘alugou’ uma máquina do locador. Este, simplesmente, transferiu a posse da máquina ao locatário que assumiu, assim, a responsabilidade de cuidar do bem locado e usá-lo nas condições estabelecidas em contrato, e com o seu próprio pessoal. O contrato tem obrigatoriamente cláusula de encerramento da locação e, neste sentido, a máquina deverá ser devolvida ao locador ao final da avença. Locação Pura.

Todavia, se o tomador ‘alugou’ uma máquina juntamente com o fornecimento do operador da referida máquina pelo locador, o contrato não é mais de locação pura, pois há também uma prestação de serviço de fornecimento de mão de obra. Neste caso, o contrato deverá especificar os valores da locação e do serviço. O ISS não incidirá na parte da locação, mas tributará a parte do serviço. Se o dito locador for pessoa jurídica, exige-se nota fiscal da prestação do serviço. Se a nota fiscal especificar os preços da locação e do serviço, tributa-se somente o serviço. Se a nota fiscal agrupar os preços num só, tributa-se pelo total.

Outra situação: uma subempreiteira é contratada para instalar no canteiro de obra um guindaste para transportar materiais para os andares do prédio em construção. Essa empresa, especializada nesse tipo de trabalho, é responsável pela complexa operação de instalar o guindaste, com o seu próprio pessoal, e operar o equipamento com os seus próprios técnicos. A subempreiteira assume todos os riscos relativos à segurança das operações. Este contrato não é de locação, nem pura, nem mista. Trata-se, nitidamente, de prestação de serviços de montagem e instalação de equipamento para uso temporário, subitem 3.05 da lista de serviços. Não seria enquadrado no subitem 7.02 porque o equipamento não fará parte da edificação, isto é, não será agregado à construção. O guindaste será removido ao término do seu serviço.

Os exemplos são inúmeros e todos devem ser analisados pelo Fisco. Há uma tendência de todos os negócios serem tratados como locação pura de bens móveis. E não é assim.

Abaixo, um repertório da jurisprudência sobre a matéria:

Decisões judiciais sobre locação de bens móveis com prestação de serviços

Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:

Voto da Juíza Relatora:

Juíza Convocada ANA BERNADETE LEITE DE CARVALHO ANDRADE (Relatora):

O recurso interposto preenche os requisitos de admissibilidade e merece, portanto, ser conhecido.

Trata-se de Ação Declaratória, na qual busca a autora/apelante a declaração de inexistência de relação jurídica com o Município de Aracaju, referente à incidência do ISSQN nas locações de bens móveis promovidas pelo demandante e a repetição do tributo pago indevidamente.

O magistrado julgou improcedente o pedido autoral por entender “que a realização dos serviços de locação de bens móveis concomitantes a prestação de serviço, necessário se faz o recolhimento por parte da empresa requerente do ISSQN”. (fls. 287)

Dessa forma, cumpre analisar se as atividades desempenhadas pela empresa autora se enquadram no conceito de locação pura e simples de bens móveis.

Sabe-se que o ISS somente deve incidir sobre a prestação de serviços, nos termos do artigo 156, III da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar 116/2003, a qual dispõe em seu artigo 1º que:

“O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

De acordo com os ensinamentos da doutrina, na prestação de serviços “uma das partes se obriga para com a outra a fornecer-lhe a prestação de sua atividade, mediante remuneração”.(Caio Mário - Instituições de Direito Civil - vol. III, pág. 240- Forense - décima edição).

A prestação de serviços deve acarretar em um “fazer”, sob pena de afronta ao art. 156, inciso III da Carta Magna. Por outro lado, na locação de bens móveis existe a figura típica de uma obrigação de “dar”, ou seja, consiste na entrega de uma coisa, em nada se assemelhando ao “facere”.

Devo registrar que a questão já é tema da Súmula Vinculante n. 31 do STF, com a seguinte redação:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Pois bem.

Depreende-se do documento de fls. 20/22, que a parte autora é uma empresa comercial que tem objeto social definido na Cláusula 5ª, da 5ª Alteração Contratual da Sociedade, assim descrito, verbis:

“prestação de serviços de aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, exceto andaimes, para eventos (7739-0/03), aluguel de móveis, utensílios e aparelhos de uso doméstico e pessoal, instrumentos musicais, (7729-2/02) prestação de serviços de montagem de toldos (4330-4/99) e prestação de serviços de montagem e desmontagem de estruturas temporárias (4399-1/02)” (fls. 21).

Desta forma, constato que a empresa realiza atividade que envolve não apenas de locação de bens, mas de prestação de serviços.

Corroborando tal assertiva, verifico que o demandante também juntou notas fiscais às fls. 42/170 onde consta na descrição dos serviços a locação de toldos. Em relação a estes itens, verifico que a Cláusula contratual é clara a definir que há prestação de serviços de montagem de toldos.

Com efeito, no caso em deslinde, a prestação de serviços está atrelada à locação de bens. Em tal situação, ocorre a tributação pelo todo cobrado, não em razão da locação da coisa, mas pela prestação do serviço que a acompanha.

Nesse sentido, com acerto concluiu o douto sentenciante que o presente caso não se trata de locação de bens móveis pura e simplesmente, restando demonstrada a legalidade da cobrança do ISS sobre a atividade exercida pela empresa demandante, verbis:

“... no caso em apreço restou devidamente configurado que não se trata de locação de coisa móvel unicamente, pelo fato de que, a locação de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário dá-se juntamente com a prestação dos serviços de montagem e desmontagem, e quando a locação vem acompanhada pela prestação de serviços deixa de ser locação de bens móveis de forma pura e simples.” (fls. 287)

Nesse norte o Supremo Tribunal Federal:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”

(STF - ARE: 656709 RS , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 14/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012)

Na mesma senda, vejamos os precedentes desta Corte de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS COM OPERADOR – ATIVIDADE QUE NÃO SE RESTRINGE À LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS PURA E SIMPLES – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CARACTERIZADA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) – PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – PLEITO DE RESTITUIÇÃO – DESCABIMENTO – CONCLUSÃO LÓGICA DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCONALIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.”

(Apelação Nº 201400826501, 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, CEZÁRIO SIQUEIRA NETO , RELATOR, Julgado em 15/12/2014)

“APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS CUMULADA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DE ISS. No caso em questão diz respeito a período anterior a Lei Complementar 116/2003. A empresa apelante, além da locação de bens móveis (andaimes) prestava serviços de montagem e desmontagem desses. Todas as provas anexadas indicam que a empresa autora/apelante, não locava somente bens móveis, mas também prestava serviços de montagem e desmontagem dos andaimes. Ou seja, não era uma locação pura e simples, mas sim conjunta com prestação de serviços. Por conseqüência, os recolhimentos de ISS que foram realizados pela empresa estão corretos, não havendo qualquer possibilidade de repetição dos valores. APELAÇÃO DESPROVIDA.”

(Apelação Cível Nº 70024163651, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 24/06/2009) 

Processo: 201400724223 - Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL - Classe: Apelação – Relatora: Ana Bernadete Leite de Carvalho Andrade – Julgamento 04/03/2015.

Supremo Tribunal Federal:

"A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante.

Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.

Agravo regimental conhecido e não provido".

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 14.290 DISTRITO FEDERAL - 22/05/2014 – Relatora Ministra Rosa Weber.

Parte do voto da Ministra Rosa Weber:

“Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

No caso dos autos, as atividades não se encontram devidamente apartadas, na medida em que, dentre os encargos da contratada, há previsão de disponibilização de trabalhadores, identificados por crachá, juntamente com o maquinário (cláusulas sétima e oitava dos contratos celebrados). Como assinalado na exordial, a reclamante “entrega à Prefeitura as máquinas e equipamentos com seus operadores”, sendo que esta “coordena o uso dos equipamentos, qual a localidade que atuarão, etc.” (fl. 3)

“Inexiste, outrossim, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Nessa senda, entendendo descabido o ajuizamento de reclamação em hipóteses análogas à dos autos, refiro as seguintes decisões: Rcl 13.644, rel. Min. Ricardo Lewandowski, proferida em 20/06/2012; e Rcl 10.568, rel. Min. Dias Toffoli, proferida em 10/11/2011.

Agravo regimental conhecido e não provido”.