Cursos e Eventos

www.consultormunicipal.adv.br
Rua Comendador Manuel Azevedo Falcão, 112, Niterói, RJ
CEP 24.358-390
Telefax: 21 2709-8329
A Ocupação da área pública
Os logradouros públicos estão sempre expostos às ocupações irregulares,
desde a simples presença de um vendedor ambulante às colocações de mesas
e cadeiras de um bar, sem falar das ocupações temporárias de pequenas
obras de conserto ou instalação das concessionárias de energia elétrica, água,
esgoto, gás, telefonia etc. Quantas vezes as pessoas são obrigadas a andar
nas ruas, impedidas de transitar nas calçadas ocupadas com móveis,
caçambas de lixo, barracas de comércio, tripés de anúncios, bancas de jornais
e tantas outras coisas a mais.
Compete às Prefeituras, em nome dos respectivos Municípios, fiscalizar e
coibir tais abusos. Não é assunto do Estado nem da União, é de competência
exclusiva dos Municípios. As ruas, praças e jardins são bens públicos de uso
comum, de fruição própria do povo. São bens inalienáveis e independem de
registros imobiliários, e administrados pelo Município local. Importante: o
Município não é o “proprietário” desses bens, administra-os, somente.
Deste modo, ao liberar a ocupação provisória ou permanente de um local
público, o Administrador deve se posicionar como representante da população,
aquela que usa o espaço público, e não a favor do pretendente a ocupá-lo. Ou
seja, a primeira reação deve ser sempre contrária, mas, ao avaliar as
condições da ocupação e os eventuais prejuízos da população, e se estes
forem mínimos de forma a não provocar maiores aborrecimentos e perigos à
coletividade, possível seria aprovar a liberação.
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: \"tais bens possuem ou podem possuir
outras serventias de uso que resultam meramente de sua configuração física.
(...) prestam-se, como destinação acessória ou secundária, para manifestações
artísticas ou culturais. Ou, ainda, para instalações de feiras-livres, de bancas
de jornais, de mesinhas de bares e restaurantes, de quiosques para venda de
cigarros. E tudo isto em proveito não só de quem os explore comercialmente,
mas dos próprios transeuntes\".
O comentário do mestre é primoroso: ao liberar o uso particular da área
pública, o administrador deve focalizar o proveito dos próprios transeuntes, e
não só de quem o solicita.
A Secretaria Municipal competente para administrar a área pública é a de
Urbanismo. Não só administrar, mas, também, de fiscalizar, motivo pelo qual a
Fiscalização de Posturas e a Guarda Municipal deveriam ser lotadas na
Secretaria de Urbanismo. A Guarda Municipal - deve-se ressaltar - em suas
funções de guardiã do patrimônio público. A competência de liberar ocupações
transitórias agrega-se à respectiva fiscalização, a incluir a Fiscalização de
obras particulares e de manutenção e embelezamento das áreas públicas,
inclusive das calçadas e passeios públicos.
www.consultormunicipal.adv.br
Rua Comendador Manuel Azevedo Falcão, 112, Niterói, RJ
CEP 24.358-390
Telefax: 21 2709-8329
Quem deseja ocupar um pedaço da área pública para proveito próprio obrigase
a requerer autorização da Administração Municipal. Qualquer que seja a
finalidade, até mesmo por motivo de uma obra pública, ou ampliação da rede
elétrica. Não pode a concessionária de energia elétrica instalar novos postes
de luz a seu bel prazer, pois o poste vai ocupar um pedaço da área pública cuja
administração compete ao Município. O pedido deve ser analisado e até
recusado quando o local de um novo poste for inadequado ou impróprio. E o
mesmo se diz de antenas telefônicas ou outros equipamentos localizados na
área pública.
Bom lembrar que os comentários acima não se estendem aos estacionamentos
de veículos, cujas regras são dispostas pelo Conselho Nacional de Trânsito –
CONTRAN. Segundo a Resolução n. 302/2008 do CONTRAN, as áreas
destinadas ao estacionamento específico em via pública são estabelecidas e
regulamentadas pelo órgão ou entidade executiva de trânsito do Município ou
da região.
A fruição normal e regular da área pública dispensa – por evidência – qualquer
ato administrativo que a permita. Sentar-se no banco da praça, caminhar no
calçadão da praia, transitar por uma rua, são utilidades para todos, “em
concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino
do bem e condições que não lhe causem sobrecarga invulgar”, como diz Celso
Antonio Bandeira de Mello. Em tais casos, o uso é livre e independe de
concordância administrativa.
Há, porém, ocupações de uso especial não só em relação ao tempo de
ocupação, mas, também, pela sobrecarga do bem utilizado. O uso especial
caracteriza-se: a) por impedir o uso concorrencial em razão da “exclusividade”
do ocupante; b) por possíveis transtornos causados aos demais por sua
ocupação; e c) pela utilização desigual e estranha à natureza do bem público.
São ocupações especiais, para exemplos: uma caçamba colocada na calçada;
mesas e cadeiras na calçada; o uso de uma praça para promover um show
artístico.
Os usos especiais exigem a prévia manifestação da Administração Municipal.
Obriga-se o interessado a pleitear a ocupação antes de fazê-la e aguardar a
decisão que poderá ser favorável ou não. A autorização de uso de bem público
é ato unilateral e discricionário da autoridade, formulada em procedimento
administrativo formal e devidamente justificado.
Ao ser aprovado o pleito, libera-se uma “Autorização a Título Precário”, com
prazo determinado de uso. Esta é a licença mais usual. Pode-se também
aplicar a Permissão de uso de bem público, mas, neste caso, a licitação seria
indispensável. Nos casos de serviços públicos de interesse coletivo, como a
colocação de postes para distribuição de energia, dispensa-se a emissão
www.consultormunicipal.adv.br
Rua Comendador Manuel Azevedo Falcão, 112, Niterói, RJ
CEP 24.358-390
Telefax: 21 2709-8329
formal da licença, despachada apenas no procedimento administrativo.
Algumas situações são discutíveis, como a autorização para instalação de
cabines telefônicas (“orelhões”). A depender do caso, entende-se que a
emissão formal da autorização seria imprescindível, como exteriorização do ato
administrativo e servir de notificação (ou ‘comprovante’) ao interessado.
O ato de requerer uma licença para ocupação da área pública redunda em
atividades internas, de protocolo, análise do pleito, exame da legalidade do ato,
vistoria ao local etc. Para tanto, a lei municipal institui a cobrança de uma taxa
de licença, a ser paga pelo interessado independentemente da aprovação ou
não. Essa taxa tem por finalidade custear os serviços decorrentes do pedido
formulado pelo interessado. É uma taxa única, cobrada somente no início do
procedimento, não se tratando, assim, de uma taxa de fiscalização periódica.
O uso intermitente do bem público pode gerar uma receita ao Poder Público.
Afinal, a cessão de uma área pública para proveito de alguém em particular,
que a explora para obtenção de um ganho, privilegia esta pessoa em
detrimento das demais. A contrapartida financeira seria plenamente razoável.
Não se trata de tributo, pois o uso da área pública é facultativo, não
compulsório, isto é, a obrigação de pagar pelo uso decorre da vontade do
interessado, ao pleitear à Administração a ocupação daquela área específica. A
dizer, então, que esta receita auferida pelo Poder Público é originária da
própria administração estatal, e não derivada de uma obrigação legal como são
os tributos.
Assim, a cobrança pelo uso intermitente da área pública decorre de preço
público. Tal fato nada impede da cobrança de uma taxa (tributo) ao ser
examinada a possibilidade de ser liberada a licença de uso da área pública,
tendo por fato imponível os serviços de análise, vistoria e aprovação,
decorrentes do poder de polícia administrativa.
Posteriormente, quando for emitida a autorização e a consequente liberação do
espaço ao particular, sobrevém a cobrança de preço público, cujo valor é
previamente estabelecido pela Administração e tabelado conforme a natureza
da ocupação.
O preço público tem os seguintes elementos que o caracterizam:
A) trata-se de uma prestação, decorrente de um contrato oneroso entre o
interessado e a Administração Pública;
B) é pecuniário, sempre medido em termos de unidades financeiras;
C) manifesta-se por meio da livre vontade das partes, ou seja, a obrigação não
é compulsória;
www.consultormunicipal.adv.br
Rua Comendador Manuel Azevedo Falcão, 112, Niterói, RJ
CEP 24.358-390
Telefax: 21 2709-8329
D) decorre de uma contraprestação relativa à cessão do espaço público.
E) a liberação é a título precário e não gera direitos de indenização ao
ocupante, se este for impelido a desocupar o espaço em razão do interesse da
Administração Pública. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o
particular ocupante de área pública não tem direito à indenização por
benfeitorias que tenha construído no local.
As condições de uso da área pública e demais regras sobre a matéria, inclusive
o tabelamento de preços são de alçada do Poder Executivo, aprovadas por
decreto, não havendo necessidade de lei que as determine. O preço público é
de natureza contratual, predominando, então, as normas de direito privado.
Deste modo (a repetir Bernardo Ribeiro de Moraes), o preço público:
A) Não está sujeito ao princípio da estrita legalidade. A lei ordinária deve existir
apenas para dar competência ao órgão estatal para exploração do bem
público;
B) Pode ser instituído ou alterado em qualquer época do exercício financeiro
para sua aplicação imediata. Em outras palavras, não está submetido ao
princípio da anterioridade;
C) Não obedece às normas do Direito Tributário, podendo o espaço ser
desocupado mediante ação direta da Administração em casos de não
pagamento do preço público cobrado, por transgressões cometidas ou por
outros motivos relevantes.
Autores citados neste artigo:
Bernardo Ribeiro de Moraes – “Compêndio de Direito Tributário”, Primeiro
Volume, 5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1996;
Celso Antonio Bandeira de Mello – “Curso de Direito Administrativo”, 11ª
edição, São Paulo, Malheiros, 1999.
Roberto A. Tauil
Janeiro de 2013